许霆案件（许霆案）

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关键词：徐婷，atm机，盗窃，信用卡，量刑

在全面分析许霆案，之前，让我们先简要回顾一下这个案例的情况。2006年4月21日晚上10点左右，徐婷和他的同事来到工作单位对面的自动取款机前，用他们的工资卡取钱。徐婷原本只想取100元，结果在自动取款机上吐出了1000元。当徐婷再次将卡插入取款机查看余额时，他惊讶地发现他的余额只差一元了。他决定再试一次。重复取款50余次后，原卡内仅剩170余元余额。徐婷竟然一口气从自动取款机里取出了55000元。22日凌晨1点左右，徐婷和同事再次来到自动取款机前，徐婷用他的工资卡连续取款102次。只有一张170多元的银行卡被徐婷在ATM机取出，共计17.5万元，而他的同事取了1.8万元。4月24日下午3点，徐婷离开单位，回到陕西老家。就在徐婷离开广州时，广州市商业银行发现了这台ATM机的异常情况。根据徐婷的卡片记录，徐婷很快被找到了。2007年5月22日，徐婷出差路过宝鸡火车站时被警察逮捕。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式拘留了徐婷。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：徐婷以非法占有为目的，伙同同伙采用秘密手段盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1]

就案件本身而言，其实并不复杂，但判决结果却引发了诸多争议。广州中院的量刑依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。许多专家、学者和律师对此有不同的看法。目前，司法学术界对许霆案有以下看法

(1)徐婷构成贪污罪。

对于这种观点，笔者认为是错误的。侵占罪是指将他人财物非法占为己有，拒不归还，或者将他人遗忘物、遗失物非法占为己有，拒不交出的行为。显然，徐婷从atm机取出的钱不是别人让他保管的财物，也不是遗忘物或埋藏物。因此，认为徐婷构成侵占罪是错误的。

(2)徐婷构成信用卡诈骗罪。

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡骗取大量财物的行为。利用信用卡诈骗是指：1。使用伪造的信用卡；2.使用无效的信用卡；3.冒用他人信用卡；4.恶意透支。[2]

持这种观点的人认为，徐婷的行为属于“恶意透支”。徐婷信用卡(根据2004年12月29日全国人大常委会第《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》号条例)是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、现金存取款等全部或者部分功能的电子支付卡。据此，除了国际通行的具有透支功能的信用卡，不具有透支功能的借记卡也属于信用卡，而徐婷持有的工资卡是电子支付卡，也属于饿了么类型的信用卡。虽然不具备透支功能，但由于atm机出错，该卡具备透支功能。在此错误授权下，徐婷以非法占有为目的，连续从atm机取款，数额较大，经银行催告仍未归还。因此，其行为符合恶意透支。

笔者认为，徐婷的行为根本不属于恶意透支，因此不存在信用卡诈骗罪。首先，徐婷持有的信用卡不具备透支功能。徐婷之所以能前前后后一共提现17.5万元，是银行atm机的错误，而不是信用卡的透支功能。其次，atm机出现了错误，这使得徐婷能够进行大量非法取款。不能认为atm机授予了徐婷的信用卡透支功能。如果atm机发生故障，徐婷的信用卡被授予透支功能，那么信用卡不仅可以在发生故障的atm机上透支，还可以在其他没有发生故障的ATM机上透支。因此，不能简单地认为atm机的错误授予了徐婷的信用卡透支功能。如果认定徐婷犯有信用卡诈骗罪，显然违反了“罪刑法定”原则。

(3)徐婷不构成犯罪。

我觉得这个观点值得商榷。持这种观点的人认为，徐婷起初并不构成盗窃或挪用公款。根据“罪刑法定”原则，应当认为徐婷不构成犯罪。认为盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取公私财物的行为。盗窃的特点是秘密窃取。徐婷拿着工资卡大摇大摆地利用atm机的错误，提取了17.5万元。他的行为不符合盗窃罪的构成要件，当然不构成盗窃罪。

笔者认为，本案有几个问题需要研究。

首先，徐婷是否构成盗窃罪。这个问题的争议焦点是秘密窃取是否是盗窃罪的构成要件。笔者认为，盗窃不一定是秘密，即一切以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，都是盗窃。盗窃可以是秘密行为，也可以是公开行为。在众目睽睽之下，以和平的方式，一个人违背财产占有人的意志，将财产转移给自己或者第三人(包括单位)，也构成盗窃罪。[3]比如甲和乙合谋盗窃乙所在的大楼。

其次，atm机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构，也就是认为atm机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行;(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司;(三)保险公司、保险资产管理公司;(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司;(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确atm机是否属于金融机构。笔者认为atm机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以，可以认为atm机是金融机构，但是atm机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以，atm机是一种特殊的金融机构。在此案中，法院认为其是金融机构也是可以理解的。

最后，法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然，根据《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说，“数额特别巨大的标准是：公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上，便会被判处无期徒刑或死刑。据此，广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是，笔者认为，这一判决是不合理的。法院机械地运用法律，简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释，判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。

(一)法律本身的问题

法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。

(二)我国司法解释的缺陷

纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢?恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。

(三)法院机械地运用法律

许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为atm机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇atm机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究atm机的漏洞进行盗窃或者破坏atm机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是atm机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。

综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。

许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法(特别是在刑事法里面)里面，这样的机械算数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]

许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。

参考文献：

[1]夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网2008.1.8

[2]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，634页

[3]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，768页

本文到此结束，希望对大家有所帮助。

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