商法总论pdf（商法总论）

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第一节是商法的意义

一般来说，商法是关于商事的法律，所以商法中一系列概念、规则和制度的建立都离不开对商事的具体认识。但从实际法律情况来看，当代各国商法并没有对商事进行明确统一的法律概括；许多国家的商法往往避免抽象出商事的一般定义，而其他国家的法律则试图仅通过列举土地活动来明确商事的外延。这种现象至少说明了两个问题；第一，商法理论中对商事的认识和归纳仍需深化，这是商法概念理论化的一个基本前提；其次，现代商法实践中对商事的外延理解实际上还在不断扩展和变化，这就要求商法理论采取更贴近法律实践和时代的立场。

(一)、商业的概念

生意也叫“生意”。社会学、经济学、法学对这个概念有不同的理解，对商的法律理解也一直受到社会观念和经济理论的影响。

社会概念中的“商业”或“商业事务”是一个非常模糊的术语。根据不同的社会历史条件，它有不同的内容。中国古代对“商业”或“商事”的理解，接近于对各国古代社会简单的商品转化活动的理解。比如《汉书》，叫“通过财富卖货的日本商人”{《白虎通》，你说远近，你有没有东西，你四面八方有没有东西，就叫“生意”}《书经》，叫“你有没有动”，就是交换需要的商品，交换房屋。中国古代对商业的这些初步解释，反映了当时社会对商品交易和流通活动的基本认识。英语中对商业事务的解释也反映了近代以前社会观念中对直接商品交易活动的一般认识。比如按照《韦氏新国际辞典》的解释，商业是指商品交换或买卖；003010也承认：商业是指“商品、原材料或任何种类财产的交换”；003010认为：“商业一词是各种物品的交易或交换的总称”。(张《布赖克法律辞典》，台湾省三民出版社，1980年版，)以上各国词源对商业事务的解释，实际上反映了过去社会对商业活动的普遍认识，这些认识至今仍影响着当今时代。t甚至在现代经济理论和商法理论中作为分析商事概念的基础，从而反映出社会观念滞后于社会经济生活、制约社会运动的一般规律。值得一提的是，许多现代商法学者注意到了不同意识形态层面对商事概念的不同理解，主张应将一般社会中的商事概念与经济学中的商事概念和法学中的商事概念区分开来，并赋予它们不同的含义。(梁慧星，王黎明《拉威尼当代商法》，中国政法大学出版社l986年版，Plll)这种认识体现了理论观念在社会实践中的积极作用，具有重要的进步意义。

经济意义商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。a根据学者的解释；在经济学中，商业是指“以营利为目的的各种商品交换行为”。(梁慧星，王黎明《商事法话》，中国政法大学出版社l986，Pll)“在经济学中，所谓商业是指以营利为目的的十种直接媒介交易商品的行为，换句话说，商业是指生产者和消费者之间的行为，如农业工业，即直接媒介交易商品，调节供求，从中获取利润。”(张《经济法的理论问题》，台省三民出版社l980年版，)这些认识显然与古典经济学把经济活动划分为生产活动和非生产活动，以及现代经济学把社会生产划分为直接生产过程和商品流通过程有关。根据马克思主义经济理论，生产和由生产决定的交换和流通只是社会生产统一过程中的不同环节。“只要产品交换是制造直接消费的成品的手段，在这个限度内，交换本身就是包含在生产中的行为。”不仅如此，正是这种统一的社会生产过程和由此产生的社会生产关系构成了“整个历史的基础”。103010第L卷，人民出版社，1972年版，Pl01；103010第1卷，人民出版社l972年版。P43随着现代社会商品经济关系的迅速发展，传统的商品概念日益扩大，营利性经济活动的范围日益扩大。制造业、金融业、服务业、信息贸易、技术贸易与传统商业的实质性区别已经越来越模糊，这就要求经济学理论对商业的概念做出更加灵活和现实的概括。实质上，法律上的商事概念是在对不同时期的商业习惯和商业惯例进行法律概括的基础上逐渐形成的。随着古典商业时代的终结，传统的商人交易行为逐渐失去了一般意义，成为所谓的“主观买卖”；随着早期资本主义贸易范围的扩大，传统的直接商品交换行为也失去了一般意义，成为所谓的“固有商”；随着现代社会经济的发展，交通运输的进步，业务的范围和种类越来越广，越来越复杂，形成了所谓的“没有工作，就没有业务”的局面。一般来说，现代商法中的“商事”是指营利性主体从事的一切营利性经营活动和事业的总称。也就是说商事是各种营利性主体。

（二）、现代商法中商事概念之范围

现代各国商法实践通常确认商法理论中对于商事概念的一般概括，但不同国家对于这一概念的理解却是颇有差异的。实践上，对于何者为“营利性主体”以及何者为“营利性营业活动”等问题的回答不可避免地要涉及到不同国家的社会观念、商品经济发展水平乃至国家的产业经济政策等一系列因素。例如按照修订后的《德国商法典》的规定：凡以商业之方法与范围为营业，办理商业登记者，即视为商业；对于农林业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记者，亦视为商业。（《德国商法典》第l条第2款、3款）采取“民商合一”体例的《瑞士债务法》也规定：凡经营商业、工厂或其他依商人之方法为营业，而为商业登记者，亦视其为商业。（《瑞士债务法》934条）我国有关的工商管理法规中也将“农、林、牧、渔”等经营明确列为商营业之范畴。然而，按照大多数国家的商法规定，商事范围之确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策，因而诸如农业或单纯的林业之营业不属于商事营业之范围。（《日本商法典》第502条，《法国商法典》第632条，《西班牙商法典》第323条）

在现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举方式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。例如《日本商法典》规定：除商人直接交易、证券票据交易交易所交易、海商活动等属于“固有商”之外，其他诸如制造加工、租赁活动、煤气电力供应、承揽运送、劳务承包、出版印刷或摄影、设置交易场所、货币兑换、承接保险、承担寄存、居问代办、承担代理等十二项业务均属于所谓“营业商”；仅在行为人欲以营利性经营为目的而从事此类营业时方须履行商业登记程序。（《日本商法典》第501条、第502条）我国的《企业法人登记管理条例实施细则》中也以强行法规定；农业牧渔、水利及其服务业、工业、地质普查和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、公共饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等均属于商事营业}凡法人欲以营业目的执此业务者必须履行企业法人登记程序。该细则中甚至还规定：欲从事某些公用事业或非营利事业的法人。如果“实行企业化经营”，也视之为从事商事营业，并须履行“企业法人登记”程序，适用有关的商事管理法规。（《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条）这里对商事行业的理解，显然已失之过宽。

按照商法学者们的归纳，现代商法中商事的范围可大体分为以下四类：（1）直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券票据交易、海商活动等。学说中又称之为“第一种商”。（2）间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、居问、代理、行纪、包装等。学说中又称之为“第二种商”。（3）虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。学者叉称之为“第三种商”。（4）仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。总的来说，固有商与各国商法后来逐渐确认的其他商事营业具有确定的区别，传统商法中许多基本规则主要是为规定固有商而设置的。

（三）、商事活动与民事活动之关系

商事与民事实际上是对两类不同社会活动性质的概括。民事活动是指平等主体的公民或法人所从事的具有民法意义的活动；而商事活动则是指平等的商主体所从事的具有民法和商法意义的活动。这就是说，商事活动与民事活动即具有一定的联系。同时两者又有确定的区别。

一方面，民事活动与商事活动是包容关系，商事活动不过是对民事活动中具有特殊重要意义的某一部分的概括。因此，商事活动本质上也是某种民事活动，它必然具有民法上的意义。从大陆法各国民商法的规定来看，不仅民法中大量的规则和制度可一般适用于商事活动（但以商特别法优先适用为前提）．就是民法理论与实践中对于民事活动的基本分类，如法律行为与事实行为之分类，合法行为与违法行为之分类，侵权行为与违约行为之分类等等，也同样适用于商事活动。就此问题而言，大陆法中的民商分立立法体例与民商合一立法体例并无本质区别。

另一方面，民事活动与商事活动是一般与特别的关系，由于商事活动在社会各类实践活动中居于特别重要的基础地位，各国法往往对其加以特别法控制。因此，商事活动又不同于其他的民事活动，它首先具有商法上的意义，首先应适用商法的特别规定。正是基于这一道理，大陆法民商法中才影成了旨在专门控制商事活动的商事规则体系。应当说明的是，大陆法中的民商台一立法体例和相关的理论主张丝毫不意味着说民法可以取代商法，民事活动概念可以取代商事活动概念。相反，民事普通法与商事特别法之关系本身就意味着两者有所区别，本身就意味着应当将商事活动与一般民事活动区别开，并对前者给予特别法控制。

综本节所述，商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括。这一法律抽象的作用在于将对于整个社会具有重要意义的生产经营活动独立出来，使商事法得以对由其形成的社会生产关系进行专门法律调整。可以说，商法中关于商主体、商行为、商事能力、商业登记、商事责任等一系列概念、规则和制度均建立在对于商事的理解上。（中国人民大学法学院·董安生王文钦王艳萍）

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