保全证据公证有哪些特别规定（保全证据公证）

大家好，小律来为大家解答以上问题。保全证据公证有哪些特别规定，保全证据公证很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！

证据在诉讼中极其重要，证据保全直接关系到证据的客观真实性。证据保全公证让证据更有说服力。因此，在立法上，对证据保全的理解和证据保全的主体应摒弃强权威主义，奉行民事权威主义；对于证据保全公证的概念，也要拓宽时间域；保全证据公证的法律基础也应该是当事人的公民权利。在保全证据的活动中，公证员要始终坚守现场，有所为有所不为，而不是成为演员；在日常生活中，证据保全公证是维护合法权益的重要方式。随着经济的发展和经贸交流的日益频繁，证据保全公证也成为社会发展的需要。但在实践中，有必要进一步探讨保全时间和保全对象，拓宽公证服务范围。只有这样，才能更好地加强法制建设中的违法规定，更好地维护法律尊严，更好地为人民服务，才能不辜负国家和人民赋予的司法证明力。

关键词：证据保全，证据保全主体，证据保全公证

众所周知，辛普森案是一个非常著名的案件。该案之所以出名，不在于辛普森本人的名气，也不在于辛普森同时谋杀两个情人，而在于该案证据中出现的各种极端问题，比如非法证据的排除。这个案件最引人注目的是，它已经成为人们普遍认知中的铁案。辛普森肯定犯了双重杀人罪，但他被判无罪，因为陪审团认为证据不足。一方面说明诉讼程序可能与现实生活脱节，另一方面也说明证据在诉讼中极其重要。即使客观事实显而易见，但由于缺乏足够的证据，无法对案件进行判决，重要凶手仍然逍遥法外。刑事案件如此，民事案件也不例外。在民事案件中，有无数的所谓案件无法解释清楚。合理就是当事人自己觉得合理，也就是客观上有这种事；但我也说不准，就是没有证据支持。所谓没有证据的“理由”，不是法律意义上的“理由”。比如亲戚朋友借钱，一般不用借条。当发生纠纷，向法院提起诉讼时，权利人往往拿不出证据证明被告向其借款的事实，法院无法认定该事实存在，原告就会被判败诉。由于缺乏证据，原告败诉了。因此，证据是整个诉讼活动的基础和核心，也是诉讼实践中最现实的问题。如果在证据适用上有错误，就不可能正确处理案件。如何才能在诉讼活动中让所有案件水落石出？怎么才能以事实为依据？证据保全直接关系到证据的客观真实性。因此，无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中，只有保全证据，才能揭示所有案件。

(1)证据保全的概念

学者们对证据保全概念的理解众说纷纭。有四种代表性的观点。第一种观点可以称为“注视和监护理论”。比如学者认为：“证据保全就是固定和保存证据，就是将证据以一定的形式固定下来，妥善保管，以供司法人员或者律师分析、认定案件事实。”保全、固定和保全证据的法律措施，是指司法机关依法对证据材料进行保存和固定，以维持其证据作用的措施。第二种观点是“确定论”。“证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依职权，采取一定措施确定证据的制度”。第三种观点是“预侦查论”。“证据保全是指人民法院或者公证处在开庭审查前，对证据先行调查保护的措施。”“证据保全是指在提起诉讼之前或者之后，在证据的调查步骤到达之前，依法对证据进行事先调查，以确保证据调查结果的程序。”“证据保全，即当事人在诉讼中想要使用的证据方法，有可能灭失或者以后难以使用或者经对方当事人同意作为调查而保存”。第四种观点是“可拓论”。认为“证据保全是对证据的预先调查，是法庭调查的向前延伸，是对调查证据的固定和保管”。

“确认论”、“预调查论”、“延伸论”都强调法院的权威，是我国强权威主义的理论反映，应该被民权基础主义所抛弃和取代。所谓民权基础主义，就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，把民法作为宪法以外的其他法律的创制和实施的依据。具体而言，在基本原则和具体规范的设计上，法律是尽可能承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少引入公权，使民事权利的行使尽可能不依赖公权，保持相对鲜明的民营化风格；在公民权利的保护上，我们应该允许适当的私力救济的存在。证据保全应该是为当事人设置的一种私力救济措施，是否启动该措施的选择权应该还给当事人。同时，这一制度的设计要考虑当事人的心理需求，以方便当事人行使这一权利。

因此，我认为证据保全是当事人基于民事权利，自主选择收集、固定、保存相关证据，并在适当的时候交给法定机构，以维护其合法权益，从而维持其证明力的活动。

(二)证据保全的主体

证据保全的主体有两种观点。一种是证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证员。第二，公证处也是证据保全的主体之一。就我国《民事诉讼法》而言，广义而言，所谓保全程序应当包括财产保全和证据保全。财产保全是法院对当事人有争议的财产依法采取的各种强制措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第74条

（三）、保全证据公证概念
１、诉讼之前说
关于保全证据公证的概念，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，我称之为诉前说。如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”⑥。樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提”。《公证法学概论》说：“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；⑦”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”⑧。《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。……公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请，……公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。
２、诉讼之外说
修正诉前说的理由：（1）诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。既然把诉前作为一个受理条件，那么，在时间轴上，无形当中排除了诉讼提起以后的部分，同时，这一概念也把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。这说明，诉前说的概念不周全。我国的公证制度处在初始时期，公证理论的指导作用十分重要。诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利，会在实践中造成误导，公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼；（2）诉前说与保全证据公证的时间相悖。保全证据公证实践证明，保全证据公证的证据，除用于诉讼的以外，还有大量用于非诉讼的证据，如用于仲裁的，用于保险索赔的，用于申请荣誉称号的；实践中，也有在诉讼提起后，当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。如北京市第一中级法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载，1994年办理的Micorosoft微软公司申请的计算机软件侵权证据的保全公证先后办了两次，其中第二次的受理就是在诉讼过程中。两份公证书均被法院采用，成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据⑨。《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在中国受到同等法律保护”一文中说，北京市第一中级人民法院在本案审理过程中，微软公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为，均由北京市公证处进行了公证⑩。如果采诉前说，这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证？而实际上，这些实践已为审判机关所认可。（3）诉前说，明显带有我国过去强式职权主义的痕迹。《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据”。第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。可以说，法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全，留给当事人举证的空间就很小，对于公证介入保全，进行严格的限制就不难理解了。目前，我国的司法审判制度正在进行改革，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行，“实现了职权主义和当事人主义的统一”。在这种背景下，适当扩大公证介入保全证据的范围，尤为必要。

我认为，应当把保全证据公证概念中的“诉前”，修正为“诉讼之外”。诉外既包含了诉前，又不局限于诉前。首先是时间意义上的含义。在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定的在诉讼之外。其次是诉讼程序之外的含义。仅从时间上看，诉讼可能已经提起，已经不属于“诉前”了，但保全证据公证是在“庭外”，无论是空间，还是承办的主体，以及适用的程序，均区别于法院的诉讼保全。第三，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全可以成为保全证据公证发展的领地。
（四）、实践提出的若干法律问题
1、保全证据公证的法律基础
公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。
2、行为人与公证人
在保全证据的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。我认为，公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。

3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径
近年来，除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等新内容的证据保全公证，并且，证据保全公证已越赖越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。例如，新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经孙某夫妇同意，便将他们的照片陈列在橱窗内以招揽顾客。小两口得知后，要求摄影楼停止侵犯其肖像权的行为，被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉，要求该摄影楼停止侵害，并赔偿精神损失费2000元。摄影楼在得知孙某起诉后，悄悄撤下了他们俩的结婚照，换上了一张山水照。在法庭上，因被告否认曾利用过孙某夫妇的结婚照片，而孙某夫妇因举证不力最终败诉。该案中，孙某夫妇因忽视了关键的证据而导致败诉的结果。再一案例，2004年3月，果农原某从一化肥经销处购买果树专用复合肥150公斤，并按照说明书的要求撒到果园里。同年7月，果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油，并逐渐烂根死亡。为讨回公道，原某来到公证处，申请办理保全证据公证。公证处受理后，派人到现场进行了清点拍照，制作了现场笔录，并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存，出具了保全证据公证书，原某据此向法院提起索赔之诉。法院最终判决化肥经销处赔偿原某各项损失费6万元。本案中，原某通过及时申请办理证据保全公证而维护了自己的合法权益。
4、证据保全公证是社会发展的需要
随着经济的发展，经济贸易往来日益频繁，经济纠纷随之也日益增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯，在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考，权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人，覆盖面更广，保全对象更多，这不单表现在对书证、物证保全方面，表现在对证人证言或当事人陈述保全方面，对视听资料、电子数据的保全方面，也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务成为社会经济发展的需求。
5、有待商榷的问题：保全时间是否只限于诉前，保全对象是否只限于非诉事项
证据保全公证，目前很多人士认为只限于在诉前、只限于非涉讼的事项才能办理，但也有一部分人士指出：证据保全不论是在诉前、诉中、还是诉后，不论是否涉诉都应与办理。我认为后一种观点更能体现公证的立法精神，而且《民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则（试行）》都没有明确规定不能办理已涉诉的案件，都没有明确规定只能是在诉前办理，只要是符合下列条件的申请，公证处都应予受理：（1）申请人与申请公证是事项有利害关系；（2）申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议（即使利害关系人对申请公证的事项有争议，公证处只要查明该法律行为、有法律意义的文书和事实具有真实性、合法性，只要是为了当事人的正当的、合法的的权益，也应当出证）；（3）申请公证的事项属于公证处的业务范围；（4）申请公证的事项属于本公证处管辖。只有这样才能更好坚持加强法制建设中有关违法必纠的规定，更好地维护法律的尊严，更好地为人民服务，才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。据此认为，证据保全公证时间上不应只限于诉前，诉中甚至是执行阶段都可以办理；证据保全对象上不应只限于非诉事项，诉讼事项也可以办理。这样既拓宽了公证服务领域，也更好的维护了广大人民群众的合法利益。

总之：⒈证据保全应当是一种法律制度，目的是为了实现公平和正义，保护法律应当保护之权益；⒉此种制度不应当成为强式职权主义的专门权利，其法律制度之设计，应当充分调动当事人及其代理人的积极性，应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式及时间的先后；⒊证据保全公证应当成为该种制度的首选。


注释：
○1何家弘主编《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年3月第1版第294—304页，丁杰：“论证据保全制度。”
○2中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第10期，梁玉霞：民事权利基础主义论。
○3何家弘《新编证据法学》，法律出版社2000年版第337页。
○4江伟主编《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年7月第一版第209页。
○5叶自强《现代公证制度应用研究》，中国民主法制出版社，1996年7月第一版第414页。
○6江晓亮《公证实务指南》，中国社会出版社，1993年6月第一版第268页。
○7卓萍《公证法学概论》法律出版社1988年6月版第236页。
○8叶自强《现代公证制度应用研究》中国民主法制出版社，1996年7月版第416页。
○9《知识产权名案评析1》人民法院出版社1996版第50页。
○10《知识产权名案评析2》中国法制出版社，1998年5月北京第1版第170页。

本文到此结束，希望对大家有所帮助。

标签：

免责声明：本文为转载，非本网原创内容，不代表本网观点。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本站证实，对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本站不作任何保证或承诺，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。