法律现象是什么意思（法律现实主义）

大家好，小律来为大家解答以上问题。法律现象是什么意思，法律现实主义很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！

[1]参见《新法律现实主义专题》，athttp://www.newlegalrealism.org/events.php:下载日期2005-03-06。

[2]默塞尔艾灵顿，艾灵顿公爵的儿子，于1942年作曲。但是，默瑟说，父亲会给我出一个难题，把他认为格调不高的部分删掉，给我定一个旋律，让我根据它作曲。乐队演奏主音的时候，我要在他的指导下写曲子。例如，“现在的情况和以前不一样了”.这就像是一种音乐灵感。默瑟艾灵顿与斯坦利丹斯，艾灵顿公爵本人：亲密回忆录93(1978).(麦考利教授在给我的一封邮件中说：这篇论文是以一种相当不正式的风格写的，基于我试图在提供一个重要思想的同时娱乐读者。例如，“这是什么”是艾灵顿公爵的一首著名歌曲，创作于20世纪40年代，演奏于20世纪60年代末。最有特色的是约翰尼霍奇斯优美的萨克斯演奏。不能指望50岁以下的人熟悉这种音乐。不知道怎么翻译成中文。宋题的这句话是过去缺乏教育的人用的，往往反映了老一代人对现代的厌恶。虽然我用了这个词，当然我还是希望事情至少比以前稍微好一点。

[3]1921年的罗斯科？庞德呼吁法学家借鉴经济学家和社会学家的发现：“在我们能够建立坚实的理论之前，我们需要大量的事实来建立这些理论。即使我们已经建立了坚实的理论，我们也需要事实来帮助我们应用它们。”罗斯科庞德，普通法的精神213-14(1914).

[4]约翰亨利施莱格尔教授报告了多萝西斯温托马斯和爱玛科尔斯特芬在耶鲁大学于20世纪30年代初进行的实证研究中所起的作用。约翰亨利施莱格，《美国法律现实主义和实证社会科学：来自耶鲁大学的经验》，28页。法律修订案第459，521页(1979年).两位学者都是社会科学家，作为合作者参与了查尔斯克拉克教授的项目。见施莱格尔的笔记：“克拉克的任命引起了一些麻烦，因为托马斯是一个女人。”身份证。位于北纬306度521分

[5]见PaulD.CarringtonErikaKing，法律和威斯康星理念，法律教育杂志，第47期。297,299(1997)。莫顿霍维茨教授强调：“最好只是把法律现实主义看作20世纪初进步改革者的延续”。莫顿霍维茨，《美国法律的转变1870—1960》，载于1992年第169页.然而，约翰亨利施莱格尔，在一个美味的花絮中，41个爱好者。L.REV.1045(1993)，批评了霍维茨教授关于现实研究项目中社会科学方法的观点。见GregoryS.Alexander，比较两种法律现实——美国和斯堪的纳维亚，上午50点。j.科普姆。L.131，133-4(2002)，简要介绍了法律现实主义在美国的兴起和斯堪的纳维亚的法律现实主义学派。

[6]参见4约翰b布恩克，《威斯康星的历史：进步时代，1893-1914》，第543-48页(1998年).

[7]正如格雷戈里亚历山大所写的：1890-1913年是美国经济和政治快速发展的时期，社会矛盾加剧.财富和权力的迅速集中加深了贫富差距，导致一些社会经济群体之间的相互怨恨。……改革派是改革者，不是革命者。改革派并不试图与自由放任主义和反男权意识形态达成妥协或寻求共存。他们的意识形态直接鼓吹父权制和国家干预，尤其是在社会问题上。GregoryAlexander，前注5，第135-37页。

[8]卡林顿金，前注5，第326页。

[9]参见约翰R康芒斯，我自己：约翰R康芒斯自传107-111(1963).

[10]卡林顿金，前注5，第324页。[第页]

[11]同上。在329。

[12]见EugenEhrich，基本原理

[13]Page，supranote12，at825（quotingEhrich‘sdescriptionofLivingofLaw）。

[14]SeeWilliamHerbertPage，TheLawOfContracts（2ded.1920）。

[15]See4Buenker，supranote6，at657（“在1914年，经过胜利的十四年之后，主张改革的共和党人终于尝到了失败的滋味”。）

[16]See5PaulW.Glad，TheHistoryOfWisconsin：War，ANewEra，AndDepression，1914—1940，at41-42（1990）。

[17]Id.at1-2（“作为威斯康星州最著名的政治领袖，参议员RobertLaFollette冒着不利其声誉和影响的危险，首先站出来支持未获成功的阻止美国参战的努力，接着又成功地努力避免了批准和平会议上达成的和解协议草案。

[18]SeeCoraLeeNollendorfs，TheFirstWorldWarandtheSurvivalofGermanStudies：WithaTributetoAlexanderR.Hohlfeld，inTeachingGermanInAmerica：ProlegomenaToAHistory176，181-83（DavidP.Benseleretal.eds.，1988），CoraLeeNollendorfs指出：“威斯康星大学为了证明她不是被很多人宣称的”德国化“的，承受了可想而知的压力”。Id.at181.此外，美国学术界和较高级的研究机构整体一直被认为属于一个亲德国的圈子。Id.At183.在这个领域，特别是在自然科学界，很多教学科研人员以前都曾获得德国大学的学位。而在这些大学学习的学生在这种攻击面前也难于幸免。（所举例证略有所省略——译者注。）

[19]SeeMortonHorwitz，TheTransformationOfAmericanLaw，1870-1960，at169-92（1992）。

[20]SamuelWilliston，TheLawOfContracts（1920）。

[21]JosephHenryBeale，ATreatiseOnTheConflictOfLaws（1935）。

[22]AustinWakemanScott，TheLawOfTrusts（3ded.1967）。

[23]LonL.FullerWillistononContracts，18N.C.L.Rev.1，9（1939）。另一位著名的现实主义者对SamuelWilliston的著作的批评见：WalterWheelerCook，WillistononContracts，33Ill.L.Rev.497（1939），我感到惊奇的是N.E.H.Hull教授注意到，“Williston认为庞德领导了在法学院讲授社会科学的运动。他对庞德以这种方式，即根据社会科学的发现促成了诸如工人赔偿法等立法，而感到骄傲。”N.E.H.Hull，RoscoePoundKarlLlewellyn：SearchingForAnAmericanJurisprudence167（1997）。[page]

[24]一部完整的历史也会集中谈到WalterWheelerCook教授有关法律冲突的研究。我本人接触鼎盛时期的法律现实主义是在斯坦福法学院MoffatHancock教授的冲突法课堂上，Cook是Hancock课堂的主角。后来在我担任斯坦福法学评论的编辑时，发表了JohnHenryMerryman教授的AuthorityofAuthority：WhattheCaliforniaSupremeCourtCited1950，6STAN.L.Rev.613（1954）。值得高兴的是，当我在正统法律教育中努力奋斗去掌握《法律重述》时，一位我非常喜欢的教授却对它施之以嘲讽。在我担任大法官WilliamDenman的法律助手几年之后，于1956年获得Bigelow奖学金并成为芝加哥大学法学院教师。在这里，我开始认真观察卢埃林教授。然而，我在芝加哥大学的良师当属MalcolmSharp教授。我从他那里通过他和Fritzkessler教授写的具有很强法律现实主义特点的案例教材，学到了许多关于合同法知识，后来我自己开始教合同法时，也使用了这部教材。SeeFriedrichKesslerMalcolmP.Sharp，Contracts：CasesAndMaterials（1953），当我成为法学教授后，我的第一篇论文是关于加利福尼亚最高法院RogerTraynor法官有关合同法判决的研究。SeeStewartMacaulay，JusticeTraynorandtheLawofContracts，13STA.L.Rev.812（1961）。Traynor法官是美国最著名的现实主义上诉法官之一。在我那一代的法律教师中，法律现实主义在很大程度上仅被作为一种假定。

[25]KarlN.Llewellyn，TheCommonLawTradition：DecidingAppeals5（1960）；seealsoWilliamTwining，KarlLlewellynAndMovement，atviii（1973），

[26]U.C.C.§1-102（2001）。

[27]Id.§1-102cmt.1.

[28]WilliamW.Fisher，MortonJ.Horwitz和ThomasA.Reed教授断言：法律现实主义向激励美国人的三个理念问题提起了挑战。即，在美国，是人民（而不是法官）决定法律规则并受其统治的信念；司法审查有利于加强而不是削弱代议制民主的信念；以及对我们的制度是法治、而不是人治的信心。这些美国大多数法学理论流派所信奉的伟大理想，自从第二次世界大战之后都受到了挑战。AmericanLegalRealism，atxiv-xv（WilliamW.FisherIIIetal.eds.1993）。

[29]SeeJeromeFrank，CourtOnTrail：MythAndRealityInAmericanJustice，atviii（1949）；RobertJeromeGlennon，TheIconoclastAsReformer：JeromeFrank‘sImpactOnAmericanLaw60-65（1985）；JeromeFrank，WhatCourtsDoInFact26ILL.L.Rev.645，647-48（1932）。LawrenceFriedman教授对于现实主义的规则怀疑论作了一个重要的社会学的限定：“在法律体系中有一种在一定程度上建立非任意性规则的强烈趋势，在那些涉及大众的重要社会问题领域，这种趋势最为强烈；但是，对一些过去受交易惯例控制的领域，通过特定的法律机构介入以及建立相对确定的法律预期十分重要。……法律体系应该更多地通过正式的裁判规则、而不是通过操作加以表达。LawrenceFriedman，LegalRulesandtheProcessofSocialChange，19STAN.L.Rev.786，794（1967）；seealsoArthurL.Stinchcombe，WhenFormalityWorks：AuthorityAndAbstractionInLawAndOrganizations（2001）。

[30]SeeTwinning，supranote25，at225（1973），正如WilliamTwining所言：在商事案件中，法官能够以商人的方式看到事实，也能从律师的观点看待问题，从共同体的整体“习俗”看问题，法官掌握着“情境意识”，如果他能比一般人在这种情景和这个问题上略胜一筹，他就是“智慧的”。

[31]Seesupranote29.

[32]SeeKarlN.LlewellynE.AdamsonHobbel，TheCheyenneWay：ConflictandCaseLawInPrimitiveJurisprudence（1914）。分析了Cheyenne人的法律实践并称赞他们的“美好的司法”。[page]

[33]Schlegel注意到WaltonHamilton教授在耶鲁“积极地反对对法律进行经验性研究”。Schlegel，supranote4，at491n.153.多数现实主义者，除了弗兰克教授，都把关注点放在上诉法院。卢埃林非常欢迎用社会科学改造法理学。他本人也作了一些尝试。他主要的贡献是在其第一次婚姻破裂之后研究了离婚。那是一个社会科学与卢埃林本人直觉的奇怪的混合。SeegenerallyK.N.Llewellyn，BehindtheLawofDivorce（pts.III），32COLUM.L.Rev.1281（1932），33COLUM.L.Rev.249（1933）.Twinning指出：离婚法是卢埃林在哥伦比亚大学期间唯一的一次试图进行“科学”研究。在其他的时间里，他总是舒服地呆在屋里，这使几乎所有的人都从中得益并十分放松。Twinning，Seesupranote29at195.卢埃林与人类学家霍贝尔（Hobbel）共同策划了关于夏安族人（Cheyenne）法的研究项目，该书于1941年出版。然而，卢埃林仅仅到现场去过很短的时间，霍贝尔曾经披露过这方面的信息。SeeJohnM.ConleyandWillianmO‘Barr，AClassicInSpiritofItself：TheCheyenneWayandtheCaseMethodinLegalAnthropology，29LawSoc.Inquiry179，179（2004）。正如JohnConly和WilliamO’Barr教授指出的：“那个夏末，卢埃林和他的妻子——一位经济学家，用十天时间参加了霍贝尔在蒙大拿州的考察——那是他在Cheyenne度过的全部时间。Id.At186（此处略有缩减）。

卢埃林批评Moore试图研究人们面对法律的反应行为，以尝试成为一个真正的社会科学家的努力。Schlegel指出：Corbin和卢埃林感到很满意，因为学术界给予他们足够的空间让其利用其非凡的才能去揭示他们对于原理的实质性的远见和利用；（他们认为）Moore的工作毫无必要。如果通过打电话给一位和善的银行职员，提一些想象出来的问题，也能得到相同的信息，那么一个到辛辛那提近距离地观察银行出纳员行为的建议就是没有意义的。JohnHenrySchlegel，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience237（1995）。卢埃林对大量数据的反应，与联邦最高法院法官霍姆斯（OliverWendallHolmes）对LouisBrandeis法官的态度相同：布兰代斯（Brandeis）回忆，他曾告诉霍姆斯，如果他真的希望“改良观念”（如其经常标榜的那样），办法就是不再阅读任何哲学著作……而是去掌握一些现实世界的意识。他让我划出阅读的范围——他显得很有兴趣，我告诉他我将给他推荐一些书，这些书会有所帮助，接下来就需要他自己从生活中获得各方面的信息。我建议他了解纺织工业，告诉他在空闲的时间到附近的工业区去看看。PhillipaStrum，LouisD.Brandeis：JusticeForThePeople309-10（1984）。霍姆斯法官的反应是，我不怀疑一头钻进事实对我的灵魂不朽有好处，……但那又会无聊得让我难以容忍。同样，吉尔默（GrantGilmore）教授认为霍姆斯对我的经验性研究毫无兴趣，因为他认为“当你完成了对一件事的描述之后，你只不过是列出了一个清单。清单本身是毫无意义的——就像是一大堆树木等着人把他们聚集成树林。”StewartMacaulay，PopularLegalCulture：AnIntroduction，98YaleL.J.1545，1546n.8（1989）。我的反应是，“对法律问题的经验性研究经常揭示出，在那些由学者聚集起来的树林中，有些已经枯萎，有些则只是凭空的虚构。”

一些现实主义者仅仅把法视为理性的或错误的意识，但卢埃林不是这样。Hull指出：卢埃林承认法律的价值，热爱法律，而在现实主义者中重视数据收集和行为观察的那一部分人则并不如此。Hull，supranote23at242.她还对比了庞德研究中国刑事司法制度与卢埃林研究夏安族人（Cheyenne）的方法：“庞德起草法案，并试图用西方式的社会科学考察省一级的官员；而卢埃林则听取地方”法律人“的意见并尝试通过他们的眼睛看世界。庞德想通过广泛的比较和范畴加以一般概括；而卢埃林则希望对个别案例的特殊故事进行详述。”（Idat313.）对卢埃林而言，认识世界是通过他所说的“知觉（感觉）”。知觉（感觉）“是一种认识世界的方法。卢埃林感觉到夏安族人（Cheyenne）法的旋律，并通过纠纷案例看到Cheyenne人如何感知他们的法。”（Idat296n.47）Hull写道：卢埃林对简单的行为不感兴趣，“那样就会成为简化主义（还原主义）者。而卢埃林并不是简化主义者，他喜欢看到事物的复杂性和相关性”。（Idat285.）Hull批评卢埃林的方法：“卢埃林从不直接处理现实问题……即使在他用十天时间考察夏安族人（Cheyenne）时，在其他人看起来，他也像是一个活在别人的现实中的旅游者。夏安族人（Cheyenne）不是天才和直觉的法律制定者，他们是一些遵守悠久的协商和解传统的人，并依赖于手势、短剧以及源源不断的语言智慧。而卢埃林的浪漫倾向和令人窒息的散文经常把它们变得面目全非”。（Idat332.）[page]

于是我想到了一个问题，假定卢埃林在2004年6月刚刚55岁，他参加了在芝加哥举行的庆祝法与社会学会成立四十周年的聚会，他会感到高兴吗？如果他参加了在此前2004年1月份召开的法学院协会，他会感觉更好些吗？他会对目前占优势的经济分析法学作何反应？AlanSchwatz教授观察到卢埃林并不会利用最现代的法与经济技术。SeeAlanSchwatz，KarlLlewellynandtheOriginsofContractTheory，inTheJurisprudentalFoundationsOfCorporateAndCommercialLaw12，18（JodyS.KrausStevenD.Walteds.，2000）。他是否会热烈欢迎它们，或将其视为简化论的方式，正如由科学现实主义者收集的一大堆令人讨厌的统计数据？Hull教授指出：在一定程度上，卢埃林曾经在一篇发表在《美国经济评论》上的论文中参与过对法律规则成本的讨论。Hull，supranote23at139-40n.41；seealso.KarlN.Llewellyn，TheEffectofLegalInstitutionsuponEconomics，15Am.ECOM.L.Rev.665（1925）。

CarlFriedrich教授提出，卢埃林对于预见法官和其他法律官员的行为有强烈的兴趣。CarlJ.Friedrich，RemarksonLlewellyn‘sViewofLaw，OfficialBehavior，andPoliticalScience，50Pol.SCI.Q.419，421（1935）。Friedrich教授认为，卢埃林并没有兴趣像社会科学家那样对法官和其他法律官员的行为进行解释。（Idat423.）他强调，卢埃林断定美国和德国的法官都经常不遵守先例，并在其决定中失去理性，但他没有说明为何会如此（Idat428-29.）。Friedrich教授指出：“对于美国法官，首先和最重要的在于他们属于一个古老的行业团体。在这个自由社团中，确立信念对于维系其社会凝聚力而言是最根本的。如果说一个官僚特权阶层尚能够容忍个别官员逃避其不喜欢的上司，那么，在自由社团中最基本的是其占据主流地位的理性，而程序规则是构成这种主流理性中的重要因素（Idat429.）。他认为，卢埃林对这类解释不感兴趣，对卢埃林而言，对先例的不当处理只是错误的行为而已。

[34]正如Friedman教授指出的：在一个重要的意义上，法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。今天，如果你告诉一个法律教授（或律师等）群体，你认为政治对法律制度起着重要的影响，法治并非像表面上的那样确定而是相当灵活的；你相信法律不是也不可能是中立的，以及诸如此类的观点，他们可能会哈欠连天并表示同意……至于他们是否据此陈词滥调行事，则是另一回事。LawrenceFriedman，AmericanLawInThe20thCentry493（2002）。

[35]Schlegel教授提醒我们，Moore于1916年到达哥伦比亚大学。他发现这里有一个知识分子的共同体，在其鼎盛时期拥有极大的社会科学创造力：历史学方面有JamesHarveyRobinson和CharlesBeard；经济学有ThorsteinVeblen和WilliamD.Michell；人类学有FranzBoas；教育心理学方面有E.L.Thorndike；社会学有WilliamF.Ogburn，当然还有JohnDewey.Schlegel，supranote12at236.卢埃林在其中也起到了重要作用。AllenR.Kamp，DowntownCode：AHistoryoftheUniformCommercialCode1949-1954，49BUFF.L.Rev.359，362（2001）。AllenKamp指出：卢埃林的观点和关于该法典的最初计划是得益于1930年代的集体智慧而产生的（略有省略）。

[36]SeeBrainerdCurrie，TheMaterialsofLawStudy，3J.Legal，EDUC.331（1951）；BrainerdCurrie，TheMaterialsofLawStudy，8J.Legal，EDUC.1（1955）。

[37]Currie，TheMaterialsofLawStudy，supranote36，at68-69，74-75.（一直存在的一种倾向是，向其他学科的人提出错误的问题，并过分期待得到确定的答案。）[page]

[38]Idat72.（那些哥伦比亚大学教师收集的资料相对难以查验，它们用不同的技术语言写成，而且一些例证有时根本不存在。）

[39]SeeRobertStevens，TwoCheersfor1890：TheAmericanLawSchool，inVPersprctivesInAmericanHistory405，483，511（1971）。

[40]比较哈佛最著名的合同法教师关于EdwinPatterson编写的哥伦比亚大学的合同法判例教材的评论：《合同法判例及资料II》（1935）以几条冗长的、对具体证据应该做出心智健全推理得出的意见开始，结尾则是精神病学家的一些意见摘要。毫无疑问这些阅读具有启发性，但是令人怀疑的是，在那些由并非精神病专家的教师和无法成为精神病专家的学生之间所进行的课堂讨论上，能够学到什么。……讨论应该集中于真正起决定作用的原理，而其他的则可以留下让学生阅读。GeorgeK.Gardner，CasesAndMaterialsOnContractsII（1935）。

[41]SeeAlbertC.JacobsJuliusGobel，CasesAndOtherMaterialsOnDomesticRelations（3rded.1952）；Currie，TheMaterialsofLawStudy，1955，supranote36，at28-38（地点在AlbertC.Jacobs的第2版，1939中改变了。）SeealsoLauraKalman，LegalRealismAtYale：1927-1960，at87-89（1986）。关于LauraKalman对AlbertC.Jacobs的判例教材的讨论见supra，at88-90.（Jacobs的判例教材的命运表明，为什么那些信奉法律与社会科学合一的教授在课堂上会受到抵制。这部书不仅受到法学教授们的轻视，而且被社会科学家当作不入流的业余作品。）

[42]ChristoherTomlins，FramingtheFieldofLaw‘sDisciplinaryEncounters：AHistoricalNarrative，34LawSOC’YRev.911，934（2000）。

[43]LawrenceFriedman指出，现实主义者攻击那些有关法官如何裁判案件的传统解释，但是他们却很少超出被概念主义者占领的阵地——即上诉法院判决的领域。除了少数例外，他们并没有对活法或行动中的法进行过真正的调研。他们甚至很少关注下级法院，很少甚至没有讨论过法官在裁判是如何回应外部世界的。在原则上，他们确信应对法律进行社会科学研究，但他们只是在嘴上说说并为其鼓吹，实际上却很少或完全没有付诸实践。LawrenceM.Friedman，KarlLlewellynandtheRiddleofJudicialDecision-Making，inRECHTSTEALISMUS，MULTIKULTURELLEGESELLSCHAPTUNDHANDELSRECHT：KARLN.LLEWELLYNUNDSEINEBEDEUTUNOHEUTE135，138（UlrichDrobnigManfredRehbindereds.，1994）（footnotedomitted）。

[44]Schlegelsupranote12，at200.

[45]Schlegelsupranote4，at459（footnotedomitted）。Schlegel认为DuncanKennedy对于“现实主义的倾向作了恰如其分的描述”。Idat459n.1；seealsoKalman，supranote41，at42-44.；Schlege，AmericanLegalRealism，supranote33，at1-2；Schlegelsupranote12，at195-323.同样，Kalman详述了耶鲁法学院在1970年代取消现实主义和法与社会奖学金的故事。LauraKalman，TheDarkAges，inHistoryOfTheYaleLawSchool；TheTercentennialLectures154（AnthonyKronmaned.，2004）；seealsoRoberrtStevens，LawSchool：LegalEducationInAmericanFromThe1850sToThe1980s（1983）。

[46]Schlegelsupranote4，at460.

[47]Schlegelsupranote12，at315.

[48]Kalman，supranote41，at122，132-34，136（报告了《芝加哥论坛报》曾经发表了一幅漫画，画的是镰刀斧头旗帜在耶鲁法学院上空飘扬）。[page]

[49]SeeJohnHenrySchlegelDavidM.Trubek，CharlesE.ClarkandtheReformofLegalEducation，inJudgeCharlesEdwardClark81，108（PeninasPetrucked.，1991）（“值得注意的是，这些研究指向法律的边缘，并提出研究者如果试图全面理解他们所关心的现象，应该超越法律本身和法律规则”。）

[50]BruceAllenMurphy，WildBill：TheLegendAndLifeOfWilliamO.Douglas88-91，124-35，171-96（2003）。

[51]Schlegelsupranote4，at523-19.

[52]Idat513-14.

[53]Idat519.

[54]SeeSchlege，AmericanLegalRealism，supranote33，at238-44.

[55]SeeHarryKalvenJr.HansZeisel，TheAmericanJury（1966）；DaleW.Broeder，TheFunctionsoftheJury：FactsorFictions？21U.CHI.L.Rev.386（1954）；DaleW.Broeder，TheUniversityofChicagoProject，38NEB.L.Rev.744（1959）；seealsoValerieP.HansNellVidmar，TheAmericanJuryatFive-Years，16LawSoc.Inquiry323（1991）。

[56]SeeSoiaMentschikoff，CommercialArbitration，61COLUM.L.Rev.846（1961）；SoiaMentschikoff，TheSignificanceofArbitration—APreliminaryInquiry，17LawContemp.Probs.698（1952）。

[57]SeeMentschikoff，CommercialArbitration，supranote56，at848.supranote33，（考察了“商事仲裁作为解决尚事纠纷中典型机制在对抗制度中的作用”。）Mentschikoff，TheSignificanceofArbitration，supranote56，at698.（其基本观点是，我们忽略了仲裁的重要性和一般能量。）

[58]这并不是说，假如这些研究与上诉裁判直接相关，美国的法学教授就会注意到。确实，在自己的天花板上寻找数据资料、或者通过询问一个有理性的演员他会如何做，并根据自己的理解做出回答，当然要容易得多。

[59]SeeRecordingofJuryDeliberations：HearingS.Res.58BefortheSubcomm，toInvestigateontheAdministrationoftheInternalSecurityActandOtherInternalSecurityLawsoftheS.Comm.OftheJudicary，84thCong.3（1955）；seealsoStaffOfSenateComm.OnTheJudiciary，84thCong.，ReportOnRecordingOfJuryDeliberations1-5（Comm.Print1956）。

[60]StaffOfSenateComm.OnTheJudiciary，supranote59，at1.

[61]SeeHearingonS.Res.58，supranote59，at3.seealsoStaffOfSenateComm.OnTheJudiciary，supranote59，at1-5.

[62]18U.S.C.§1508（2000）（禁止记录联邦陪审团裁量过程）。

[63]CompareAbnerJ.Mikva，TheLawSchool‘sFairImage，70U.CHI.L.Rev.259（2003），withMalcolmP.Sharp，TheConservativeFellowTravler，30U.CHI.L.Rev.704（1963）。

[64]Seee.g.，JamesWillardHurst，TheGrowthOfAmericanLaw；TheLawMakers（1950）。

[65]SeeJamesWillardHurst，LawandEconomicGrowth：TheLegalHistoryOfTheLumberIndustryInWiscosin1836-1915，atxi（1964）。（“伟大”的判例和宪法辩论在法律史中有其应有的位置。但是大多数生活并非音乐剧。）对JamesWillardHurs教授的评论，例如：SeeDanielR.Ernst，WillardHurstandtheAdministrativeState：FromWilliamstoWisconsin，18LawHISTRev.1，16-19（2000）；HarryN.Scheiber，AttheBorderlandofLawandEconomicHistory：TheContributionsofWilardHurst，75AM.HIST.Rev.744，756（1970）；HarryN.Scheiber，PrivateRightsandPublicPower：AmericanLaw，Capitalism，andtheRepublicationPolityinNineteenth-CenturyAmerica，107YaleL.J.823（1997）。[page]

[66]Hurst说：在我们国家的生活中，法律家能够表现出一种社会创造性，而这些只有在大量企业界的配合下才能实现。……很多（如果不是大多数）法律家的创新是通过使旧的机制适应新的需求而构成的。Hurst，supranote64，at336-37.

[67]SeegenerallyJamesWillardHurst，LawAndTheConditionOfFreedomInTheinNineteenth-CenturyUnitedStates（1956）。，

[68]SeeBryantG.Garth，JamesWillardHurstasEntreprenceurfortheFieldofLawandSocialScience，18LawHIST.Rev.37，58（2000）。BryantGarth报告了1950年代哈佛大学的富勒教授与Hurst教授之间在洛克菲勒（Rockerfeller）基金委员会的一场辩论。富勒准备支持一个关于哲学与法思想的研究。Hurst则反对这种方法，他说：“我希望看到更多的人研究那些更为卑贱的法律领域。我希望看到人们研究这些领域并不是因为其自身的缘故，而是被他们所使用的工具，例如合同，所激励（怒）。”Hurst教授在这次关于争论中获胜。在那场辩论之后不久，我在成为法律教师后开始得到Hurst教授的重要指导。我获得了Hurst教授通过洛克菲勒基金给予的资金支持。确实，我为“这些工具所激励（怒），进入了卑贱的合同法领域”，我还得到了我的妻子，已故的JacklieMacaulay，她擅长于社会心理学研究，并编辑了我的论文。她在1965年获得Ph.D学位，并在1983年获得法学学位。在她于2000年去世之前，一直从事律师实务。她是一个严格的编辑，每当我违反社会科学研究规范时，她会及时提醒我，使我的英文写作易于交流，并经常为我提供颇具远见卓识的建议。在她去世后，我在对她的纪念中说：在我所取得的所有成功中，Jacklie都做出了主要的贡献。

[69]Id.at39-44.

[70]Seeid.at40.

[71]Seeid.

[72]Seeid.

[73]有关“法与社会协会”创建的详细历史和早期情况，参见：LawrenceM.Friedman，TheLawandSocietyMovement，38STAN.L.Rev.763（1986）；BryantGarthJoyceSterling，FromLegalRealismtoLawandSociety：ReshapingLawfortheLastStagesoftheSocialActivistState，32LawSOC.YRev.409（1998）；FeliceV.Levine，GooseBumpsand“TheSearchforSignsofIntelligentLife”inSociolegalStudies：AfterTwenty-FiveYears，24LawSOC.YRev.7（1990）；DavidM.TrubekJohnEsser，“CriticalEmpiricism”inAmericanLegalStudies：Paradax，Program，orPandora‘sBox？，14LawSOC.Inquiry3（1989）。

[74]Tomlins，supranote42，at958-59（footnotesomitted）。

[75]See，e.g.，MarcGalater，JusticeinManyRooms：Courts，PrivateOrdering，andIndigenousLaw，19J.LegalPluralism（1981）。

[76]SallyFalkMoore，LawasProcess：AnAnthropologicalApproach（1978）。

[77]StewartMacaulay，PrivateGovernment，inLawAndTheSocialSciences445（LeonLipsonStantonWheelereds.，1986）。

[78]SeeStewartMacaulay，Wallard‘sLawSchool？1997WIS.L.Rev.1163，1171-72（quotingLetterfromWillardHursttoStewartMacaulay1，4）（May17，2003）。

[79]Seeid.at1171（quotingLetterfromWillardHurstsupranote78，at1，4）。

[80]Seeid.（quotingLetterfromWillardHurstsupranote78，at1，4）。

[81]Seeid.（quotingLetterfromWillardHurstsupranote78，at1，4）。[page]

[82]例如，他在1983写的关于我的私人政府的论文的长达4页评论中，有以下评语：“我很高兴看到这篇关于私人政府的论文。这是一个令人鼓舞的研究，并将我引向了一种我并不熟悉的法学研究。它也激励我提出以下一些问题，或许你会愿意据此在以后考虑进一步修改这篇文稿。我在读完这篇论文后，感觉到尽管它已具备广度和细节，但仍存在一些不尽完善之处。你通过一些有关私人政府的真实案例，包括它们已经做的和所采用的一些具有强制力的形式，说明”公共“与”私人“之间的界限已变得模糊化。然而，你不可避免地面临着一个问题：我们能否从经验或逻辑，或从其他地方发现具有说服力的解释，说明人们何以徘徊于国家法律和各种各样的私人政府的管制之间？在83页，有一个相当有争议的问题，为什么及何时在相关的情景下非法律因素对人的关系能起到决定作用。然而，我相信这些问题需要更深入的论述，尽管结果可能暴露了我们的无知。我们的社会经验所表明的顽固的事实是，法律机构在继续扩大，已经允许其介入劳动、竞争等领域，并与各种社会干预之间的界限日益模糊。那么，不可避免地，在这些法律发挥着很大作用的领域，你怎样对私人政府作出一个满意的解释？……最后，一个次要和无关紧要的问题是关于文章的风格：”有问题的“作为来自媒体的一个当下的流行用语，在一定程度上已令人生厌，这使得你的论文显得不够优雅。《韦伯斯特词典）》能为你提供一些更完美的替代用语，例如，有疑问的，不确定的，可疑的、未经证实的、意义不明确的等等。Seeid.at1171-2（quotingLetterfromWillardHurstsupranote78，at1，4）。

[83]StewartMacaulay，LawandtheBehavioralSciences：IsThereAnyThereThere？，6LawPOL‘Y149，182（1984）。

[84]LawrenceM.FriedmanStewartMacaulay，LawandTheBehavioralSciences（1969）。

[85]LawrenceM.FriedmanStewartMacaulay，LawandTheBehavioralSciences（2ded.1977）。然而，在最近的教学资料中，我们面对的问题是如何从大量精彩的论文和著作的章节中选材（SeeStewartMacaulayETAL.，LawSociety：ReadingOnTheSocialStudyOfLaw（1995））。在最近的教学资料编选时，政治学家和律师JohnStookey也加入了我们的队伍，如果没有他的意见和精力，这一版不可能已顺利完成。参见JonathanSimon对三种版本的教学资料的评论（LawAfterSociety，24LawSOC.Inquiry3（1999）。

[86]SeeMacaulaysupranote83，at152-56.

[87]Id.

[88]Id.at152.

[89]Id.at152-55.

[90]FrankMunger教授对我的七个命题进行了评论，并增加了一些反映更新的法与社会文化的内容。他所增加的是：（1）当代法与社会研究已经更关注行为主体的意识和知觉；（2）国家是一个有争议和存在问题的范畴；（3）全球化是一个进程也是一种相互作用的关系——民族国家和全球化市场的变化在很大程度上推动了全球化并产生了权力斗争；（4）法律实践是一种产生竞争和文化的领域。接着他从法与社会的方法提出了一种新的关于法制（legality）的视点：（1）法是日常生活的社会结构的一种要素；（2）法律的内容和意义是由一群自成一体、各有独自的经历、却在同一历史场景中出现的行为主体所赋予的；（3）在研究中一个日益受到质疑的问题是，如何继续维持法律中立的神话和法的自治；（4）法律家创造文化，但受其在政治和经济机制中的作用所限定。Munger教授总结说：我强调，所谓“新”批判经验主义的发现以及我们对法与社会领域的洞察与麦考利教授所总结的早期经验性成果高度一致，然而，我们已不再理解早期成果中用以描述法律的远大理想与其实际成就之间的“差距”一词的意义。……新的视点认为，在麦考利教授的命题中并无多少令人惊奇或偶然的现象。今天的研究已较少关注对法律权威的官方形式的批评，而更关注各种形式的权力在社会生活中的发展及其作用，这些权力已经与那些推定的正式权威一同体现为实践性知识。FrankMunger，MappingLawandSociety，inCrossingBoundarless：TraditionAndTransformationInLawAndSocietyResearch21，42-55（AustinSaratetal.eds.，1998）。[page]

[91]比较以下观点：“律师、法官、法院特派员、政治候选人、官方支持者、委托人，甚至站在工人阶级立场上的人都是一些爵士乐手，他们根据法律的主题演奏变奏，有时则试图将一些新的旋律加入到和弦之中”（Macaulaysupranote33，at1556）。“公众有不少传统偏见，每个人从小就在特定文化的教育熏陶中接受某些传统观念，例如，贫穷是穷人的错误，或是社会机制的错误；堕胎是自由的一种形式，或者是一种谋杀，等等。”（PatriciaEwickAustinSarat，HiddeninPlainView：MurrayEdelmanintheLawandSocietyTradition，29LawSOC.Inquiry439，457-8（2004））文化分析要求我们“关注文化，并非因为它具有恢复和救赎的潜在能力，而是为了揭露那些权力设置者试图将文化变成粉饰政治的领域。”（AustinSaratJonathanSimon，BeyondLegalRalism：CulturalAnalysis，CulturalStudies，andtheSituationofLegalScholarship，13YaleJ.L.Human.3，32（2001）

[92]WilliamI.ThomasDorothySwaineThomas，TheChildInAmerica572（1928）：如果人们确定情境是真实的，其结果就是真实的。

[93]Macaulaysupranote33，at1556；seealsoMaryJoHatch，ExploringtheEmptySpacesofOrganizing：HowImprovisationalJazzHelpsRedescribeOrganizationStructure，20OrganizationalStud.75，75（1999）：“这篇论文以描述爵士乐演奏的基本要素开始，如独奏、作曲的四重交换、欣赏和反应、习惯和感受，此文以此为基础，形容组织化的结构是模糊的、感性的和短暂的”。MichaelHumphreysetal.，IsEthnographyJazz？，10Organization5，5（2003）：“人类史学家提出了自我认同和心领神会的双重问题，正像是在爵士乐手即兴演奏中的音乐对话的方式”。SusanS.SilleyPatriciaEwick，TheDoubleLifeofReasonandLaw，57U.MiamilL.Rev.497，511-12（2003）：“正像是爵士乐手从作品集中选择他们喜爱的音乐片段一样，人们也是从他们文化符号和资源的曲目或工具箱中发明和创造了他们的法制（legality）”。

[94]MarvinHarris，CulturalMaterialism：TheStruggleForAScienceOfCulture274，274-75（1980）。

[95]Id.

[96]可以举出JackieMacaulay的一个案子为例：一个委托人属于一个拒绝承认维斯康星州和联邦政府合法性的组织，她曾经以“所有权诉讼”（quiettitleaction）在其组织内的“法院”诉讼，她由此相信可以不向任何政府纳税。她与一个副警长发生了纠纷，于是就填了一份表格对副警长的房子进行扣押，签上了自己的名字，并将其放到了一堆将由法院登记的文件中。也许那是一个漫长而炎热的日子，以至于法院职员并没有注意是谁签署了那份文件。不管怎样解释，总之法院将那份文件登录备案了。后来当副警长打算出售自己的房子时发现已被抵押。那个女人试图说服JackieMacaulay律师提出这样的辩论意见：宪法禁止任何贵族称号，而“法官”就是这样的称号，因此任何人都有权行使法官所拥有的权力。她坚持认为，其所属组织的其他成员都知道这是一个有效的辩论意见。作为律师，JackieMacaulay拒绝提出这样的辩论意见，于是被她解约了。这个女人并没有以这个理由胜诉，但是她的主张和理由已足以使我的妻子（Jackie）将其作为一个绝妙的故事不时加以回味。

[97]DavidNelken，LawinActionorLivingLaw？BacktotheBeginningSociologyofLaw，4LegalStud.157（1984）。Marc教授区分了美国人与欧洲人在法律意识上观念上的不同。美国的法与社会研究学者更加关注庞德的行动中的法的观念。其问题是，人民怎样实践官方的法律？而欧洲人则沿着埃利希关于活法的观念，探讨那些虽然不具有法律地位、但是却实际支配生活的法。MarcHertogh，A“European”ConceptionofLegalConsciousness：RediscoveringEugenEhrich，31J.L.Soc‘Y457（2004）。Hertogh看到了整合这两种观念的目标。[page]

[98]SeeNelkensupranote97，at166-68.

[99]Id.at165.

[100]Id.at163.

[101]Seeid.

[102]Id.at170-71.

[103]Id.

[104]Id.at171.

[105]比较上文与JaneE.Larson，FreeMaketsDeepintheHeartofTexas，84Geo.L.J.179（1995）。

[106]WilliamHerbertPage，ProfessorEhlrich‘sCzernowitzSeminerofLivingLaw，4N.KY.L.Rev.37（1977）。

[107]SeegenerallyFranThomas，LawInAction：LegalFrontiersForNaturalResourcesPlanning；TheWorkOfProfessorJacobH.Beuscher，IncludingABibliographyOfHisPublishedWork（1972）。

[108]JacobBeuscher教授经常提到一个故事，一个农民要转让其合伙的奶牛场未来收益的权利。威斯康星州法院发现这种权利极不精确，无法进行转让（O‘Nielv.Wm.B.H.KerrCo.，124Wis.234，238，102N.W.573，574（1905）），因为人们不可能知道以后牛奶会涨还是会跌价。不管怎样，Beuscher乐于告诉我们，农庄所在地方的许多银行正是依据转让牛奶未来收益权利的可靠性，发放了大量的定期贷款。这属于行动中的法或是活法？我认为，它同时适合这两种观念。

[109]Nelkin，supranote66，at170.

[110]BronislawMalinnowski，CrimeandCustomInSavageSociety（GreenwoodPress1984）（1926）。

[111]例如马林诺夫斯基（BronislawMalinnowski）教授说，制裁是通过“一个确定的有约束力的社会机制建立在相互依存和平等互惠的基础上，并且这种要求构成了一种犹如绳索般紧密的相互关系”（Id.at55）。那些没有遵守经济义务的人很快会发现自己“被斥之于在社会秩序和经济秩序之外”。（Id.at41）他还评论道：“一旦本地人能规避其义务而不会受到任何声誉的损失，或者其预期的收益没有受损，他当然就会这么做，正如一个文明的生意人那样”（Id.at33）。即使在长期持续的关系中，义务也不是被一劳永逸地确定的，而需要根据社会情况不断重新修订。SeeId.at31.

[112]See，Macaulaysupranote77，at445-518.

[113]See，e.g.，HermanGoldstein，Problem-OrientedPolicing（1990）。

[114]MarkButton，PrivateSecurityandthePolicingofQuasi-PublicSpace，31Int‘lJ.Soc.Law227（2003）；RichardB.Cole，TheSecondCriminalJusticeSystem，43S.A.M.AdvancedMGMT.J.17（1978）；ElizabethE.Joh，TheParadoxofPrivatePolicing，95J.Criminology49（2004）；IanLoader，ConsumerCultureandtheCommodificationofPolicingandSecurity，33Sociology373（1999）。

[115]SeePeterReuter，SocialControlinIllegalMarket，in2TowardAGeneralTheoryOfSocialControl29（DonaldBlacked.，1984）。“TheMafiaasaDispute-SettlementSystem”（id.at40）；“TheMafia，Arbitration，andExtortion”（id.at49）。

[116]DonaldBlack，CrimeasSocialControl，48Am.SOC.Rev.34（1983）；DonaldBlack，CrimeasSocialControl，in2TowardAGeneralTheoryOfSocialControl1，（DonaldBlacked.，1984）。

[117]Schlegel反对谈论自上而下和自下而上的方法。他指出：“对法的理解最好是将其视为一种由大量方形和部分圆柱体构成的不规则的、多维的矩阵结构……自下而上之说与自上而下一样，都存在着片面性和难题。……这两种方法都会对法的整体得出片面的误解，而且……最好都将其视为片面的”。我希望我对于传统法学思想的优点的承认和对自下而上方法的扩展能够改变他的观点。[page]

[118]SeeWilliamL.F.Felstineretal.，TheEmergenceandTransformationofDisputes：Naming，Blaming，Claiming……，15LawSOC.‘YRev.631（1980-1981）。

[119]正如Friedman和我写道：没有任何合同问题是永久性的——即个人总是因为某种特定情况下所进行的交易进行提起诉讼，而且这种特定情况会持续两代人以上。……每当问题达到了需要公众和一般商界关注的程度时，也就到了需要用其他方式解决的时候了，比如说立法。LawrenceM.FriedmanStewartMacaulay，ContractLawandContractTeaching：Past，Present，andFuture，1967WIS.L.Rev.805，812.

[120]Friedman指出：卢埃林的问题（如果我能将其称之为问题的话），部分是由于他对普通法不切实际的乐观态度，这就是他的工作方式；从根本上他热爱普通法，而这种热烈的爱渗透在他所有的研究之中。卢埃林的所有著述都是以这种激情写出的，其风格是精致、神秘、格式化的，有时令人生厌，但风格独具并充满了无限的热情。他确实崇拜法和构成法的一切。Friedman，supranote43，at139.

[121]GrantGilmore，TheAgesOfAmericanLaw111（1977）。

[122]See，e.g.，DuncanKennedy，DistributiveandPaternalistMotivesinContractandTortLaw，withSpecialReferencetoCompulsoryTermsandUnequalBargainingPower，41MD.L.Rev.563，620-21（1982）：自由派的立场是，为了下层社会民众的正义需求，通过例外的判例和对滥用的机智反应进行改革势所必行，这也会导致全部分配制度和生活中的正义的再正当化。

[123]See，e.g.，RobertE.Scott，TheDeathofContractLaw，54U.TorontoL.J.369，370-71（2004），主张大量减少可强制实施的合同以及一种采用明确规定正式违约的制度。

[124]See，e.g.，StuartA.Scheingold，ThePoliticsOfRights：Lawyers，PublicPolicy，AndPoliticalChange13（1974）。提供了一种经典的“权利神话”。而CatherineR.Albiston认为，StuartScheingold教授的立场可能过多地强调了在发生小范围的不满时，通过在法院提出的正式的权利主张对个人进行个别性法律救济，而忽视了非正式的纠纷解决过程所调动的权利有助于在不满的群体中建立某种关系和共同利益的作用。CatherineR.Albiston，BargainingintheShadowofSocialInstitutions：CompetingDiscourseandSocialChangeinWorkplaceMobilizationofCivilRights，39LawSOC.YRev.11，27（2005）

[125]比较Friedman的观点：鲜活的法律是一个混合体：一半是（对现实的）确认，另一半则是变革的真实诱因。正式的法律变革经常是在社会进程的中间点开始的，这一社会需求必须是已经明显迈出了步伐，并推动社会继续向这个方向继续前进。LawrenceM.Friedman，LawReforminHistoricalPerspective，13ST.LouisU.L.J.351，363（1969）。当然，法律变革的尝试可能会激起反对派组织起来对这些改革进行抗争。最高法院关于Roev.Wade案件的判决表明州政府不得在妇女在妊娠的前几个月禁止其堕胎。毫无疑问，接踵而来的是这个判决所引起的主张“生命权利”的力量随之高涨。

[126]在我非常喜欢的一个脚注中，Schtegel记录了Moore曾认为自己是个社会主义者。然而，Schtegel还写道，Moore首先是个绅士。他的家庭至少属于中上层阶级，因此他的趣味是昂贵的烟斗，骨柄刀和灰色名牌敞篷汽车。Schtegel，supranote12，at234n.285.遗憾的是，认同新现实主义的人可开不起灰色名牌敞篷汽车，我的独特之处是有一辆15年的红色Saab敞篷车。极右派可能会给我贴上社会主义者的标签，但社会主义者并没有这么做。[page]

[127]Seee.g.，JonRobins，TrailLawyersArePutonTrail，Fin，Times，Feb.3，2005，at12.（人们习惯于说：我要找个律师，但这不过是威胁罢了，甚至可能是最没有威胁力的威胁。）

[128]See，e.g.，MarcGalanter，TheConnivingClaimant：ChangingImagesofMisuseofLegalRemedies，50DEPUALL.Rev.647（2000）；MarcGalanter，，TheHundred-YearDeclinofTrialsandtheThirtyYearsWar，57STAN.L.Rev.1255（2005）；MarcGalanter，AnOilStrikeinHell：ContemporaryLegendsAbouttheCivilJusticeSystem，40Ariz.L.Rev.717（1998）；MarcGalanter，，ReadingtheLandscapeofDisputes：WhatWeKnowanddon‘tknow（andThinkWeKnow）AboutOurAllegedlyContentiousandLitigiousSociety，31UCLA.L.Rev.4（1983）；MarcGalanter，RealWorldTorts：AnAntidotetoAnecdote，55MD.L.Rev.1093（1996）；seealsoStephenDaniels，TheQuestionofJuryCompetenceandthePoliticsofCivilJusticeReform：Symbols，RhetoricandAgenda-Building，52LawContemp.Prob.269（1989）；StephenDanielsJoanneMartin，ItWastheBestofTimes，ItwastheWorstofTimes：ThePrecariousNatureofPlaintiffs’PracticeinTexas，80TEX.L.Rev.1781（2002）；StephenDanielsJoanneMartin，TheStrangeSuccessofTortReform，53EmoryL.J.1225（2004）；ValerieP.HansStephanieAlbertson，EmpiricalResearchandCivilJuryReform，78NotreDameL.Rev.1497（2003）；RobertM.Hayden，TheCulturalLogicofaPoliticalCrisis：CommonSense，HegemonyandtheGreatAmericanLiabilityInsuranceFamineof1986，11Stud.L.Pol.SOC‘Y95（1991）；MichaelJ.Saks，DoWeReallyKnowAnythingAbouttheBehavioroftheTortLitigationSystem—AndWhyNot？，140U.PA.L.Rev.1147（1992）。

[129]MarcGalanter，ShadowPlay：TheFabledMenaceofPunitiveDamages，1998Wis.L.Rev.1，13-14.（描述了试图限制惩罚性赔偿的组织化反应，这些反应是根据涉及到政治选战的各种声明的证据作出的。）

[130]Tomlins，supranote42，at961.

[131]DavidM.TrubekJohnEsser，“CriticalEmpiricism”inAmercanLegalStudies：Paradox，ProgramorPandora‘sBox？。14LawSoc.Inquiry3，11（1989）。

[132]SeeWilliamC.Whitford，CriticalEmpiricism，14LawSoc.Inquiry61（1989）。

[133]例如，JohnBrigham和ChristineB.Harrington教授认为，现实主义的失败是由于“法律分析中的社会领域……在高等法院的文献中，最具法社会学研究特征的是由社会科学家所提出的政策，但它们局限在（保守主义与自由主义之间）的区别上，它很少注意这些政治意向的由来（职业和传统原理）”。JohnBrighamChristineB.Harrington，RealismandItsConsequences：AnInquiryintoContemporarySociologicalResearch，17INT‘LJ.41，50（1989）。

[134]已故的JackieMacaulay博士在维斯康星大学贫困问题研究所（IRP）1979年的一份未正式出版的报纸上刊登的一篇论文中论述了《从社会科学研究中获取政策结论的障碍》（JackieMacaulay，SomeBarrierstoDrawingConclusionsfromSocialScienceResearch（1979），availableatwww.law.wisc.edu/facstaff/macaulay/papers/barriers.pdf[page]），这是她在1974年IRP所做的一个笔记和评论论文（ASkeptic‘sGuidetotheLiteratureonPoverty）的发展；同时还采用了1975年IRP的一篇论文（WelfareBadforChildren）的观点。在论文的结论中，她将妨碍社会科学研究获得政策结论的各种因素列举为：（1）急功近利的短视观点；（2）样本偏差及对第二手报告缺少足以识别的标识；（3）对样本提供群体的定位、识别的偏差；（4）对研究所处的环境定义不完整；（5）没有数据的细节（例如，在没有任何证据的情况下，研究穷人的特点并假定其他人必然与之不同）；（6）无效的因果推论；（7）外在世界的偏差（影响到所收集的社会统计资料）；（8）相同性与差异性的“意义”（不详）；（9）理论、概念和方法不充分的问题，包括：（a）虚假的二分法；（b）可疑的对称；（c）结果未定的循环；（d）缺少替代物；（e）带有贬义的标签和证据不足的臆测；（f）理论与操作中的变数不一致；（g）过于简单的模式和无批判的变动；（10）由于学术规范和学术成功道路造成的问题（Id，at1-13）。简而言之，由于人们不熟悉社会科学，这些学术研究并没有形成清晰的“事实”，以使法学家能注意到它们、并将其纳入自己的分析。即使社会科学研究看起来能支持我们偏好的观点，只要我们关心的是事情的发展而不是为了寻求支持自己观点的权威修辞，就必须以怀疑和谨慎的目光去加以审视。

[135]SeeMacauly，supranote83，at156-63（所有用于法律研究的社会科学的普通方法都存在一定缺点）。

[136]经典的论述来自卡尔？马克思：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造”。KarlMarx，EighteenthBrumaireofLouisBonaparte115（1852）。DaveTrubek和JohnEsser教授声称，他们的热望是：“发展一种批判法社会学，它能在不抛弃机构（agency）理念的同时与结构理念融为一体，并能够坚持社会生活的不确定和不稳定的基本观察视角的同时，识别各种规律和模式；同时坚持微观与宏观的分析必须相互协调。”TrubekEsser，supranote131，at35n.69.在一次个人交流中，他们将这一解释归功于BoaventuraSantos.

[137]RobertKagan教授提出，上个世纪法院索债案件的减少，可以部分地解释他称之为“制度的确定化”的东西。RobertKagan，TheRoutinizationofDebtCollection：AnEssayonSocialChangeandConflictinCourts，18LawSOC‘YRev.323，352-63（1984）。这包括“大规模的经济与社会制度的发展减轻了引起个人间冲突的原因，或者为其提供了集约化的行政性救济（与个案性的法律救济相比较而言）。”Idat352.

[138]SeeMacauly，supranote83.

[139]SeeShirieyA.Dobbinetal.，SurveyingDifficultPopulations：LessonsLearnedfromaNationalSurveyofStateTrialCourtJudges，22Just.Sys.J.287，288（2001）。“在调查项目中，能够很好地对参加者的决定作出预测的人，对研究项目是有益的，尤其是当繁忙的专业人员面临着苛刻的时间要求时。”BrionSeveretal.，SuccessfullyAcquiringDatafromtheCriminalCourts：IsItWhatYouKnow，WhoYouKnow，orWhatyouDon‘tTellThem？，22Just.Sys.J.315，315（2001）。“（调研的）策略包括利用与一个机构的内部或接近的联系，并（向调研对象）隐瞒研究项目的确切性质”。SeealsoMattBradshaw，ContactsandMemberChecksinQualitativeResearchinHumanGeography：ReasonforCaution，33Area202，203（2001）。“一个研究者与一个低收入的房主之间的关系，与之同一个资深管理人之间的关系相比较而言，力量是截然不同的。”DavidShulman，DirtyDataandInvestigativeMethods：SomeLessonsfromPrivateDetectiveWork，23J.CONTEMP，ETHNOGRAPHY214，250（1994）。虽然田野调查者必须谨慎避免按照自己偏好的方式提供资料提供者的报告，但他们也需要承认并非仅仅按照主题本身的样子去进行叙述。[page]

[140]P.B.Medawar，Pluto‘sRepublic61（1982）。

[141]See，e.g.，JulietCorbinAnselmStrauss，GroundedTheoryResearch：Prodedures，CanonsandEvaluativeCriteria，19ZEITSCHRIFTFüRSOZIOLOGIE418（1990）。（解释了一般的科学规范怎样可以用于重新解释研究的性质。）

[142]WalterJ.BlumHarryKalven，Jr.，TheArtofOpinionResearch：ALawyer‘sAppraisalofanEmergingScience—Observationson“Communism，ConformityandCivilLiberties”，24U.CHI.L.Rev.1（1956）。

[143]SamuelAndrewStouffer，Communism，ConformityandCivilLiberties：ACross-SectionOfTheNationSpeaksItsMind（1955）。

[144]PaulF.Lazarsfeld，Comment，24U.CHI.，L.Rev.65，69（1956）。

[145]MaureenCainJanetFitch，TowardsaRehabilitationofData，inPracticeAndProgress：BritishSociology1950-1980，at105，115（PhilipAbramsetal.eds.，1981），MaureenCain和JanetFitch教授还说：通过多种方法构成数据时，不应追问缺少哪些对本质问题的真实或最好的证明，而应该追问哪些数据能够转化为证据。这些数据在什么地方可以用于基本的理论？它们怎样能够引起关注？怎样通过细化使证据能够成立并加强其证明力？这些问题构成了一种关乎证据收集的具有本质区别的道德（Id.at112）。

[146]ButseeElizabethWarren，TheMarketforData：TheChangingRoleofSocialSciences，2002Wis.L.Rev.1.（强调以往社会科学作为立法的方式，已成为被权力追求的一种政治斗争的工具。）

[147]See，e/g.GeraldRosenberg，TheHollowHope（1991）；StuartSchengold，ThePoliticsOfRight（1974）。

[148]比较MalcolmM.Feeley的观点：MalcolmM.Feeley，ThreeVoicesofSocio-LegalStudies，35ISR.L.175，203（2001）：“在普通法国家，法学家为法官或其他法律官员写作，而社会科学家们更像是在为学者们写作”。然而，GregoryScottCrespi曾经建议法院不要以学者的方式理解合同。See，e.g.，GregoryScottCrespi，TheInfluenceofTwoDecadesofContractLawScholarshiponJudicialRulings：AnEmpiricalAnalysis，57SMUL.Rev.105（2004）。学者们越来越倾向于为其他与自己玩着同样游戏的合同法领域的学院派研究者而写作。

[149]Heydebrand，supranote149，at327.

[150]SeeDuncanKennedy，TheDisenchantmentofLogicallyFormalLegalRationality：Or，MaxWeber‘sSociologyintheGenealogyoftheContemporaryModeofWesternLegalThought，inMaxWeber’sEconomyAndSociety322（CharlesCamicetal.eds.，2005）；WolfHeydebrand，ProcessRationalityasLegalGovernance，18INT‘LSOC.325（2003）。

[151]Id.at326.

[152]Seeidat326.

[153]Seeidat329.

[154]Seeidat334，336.

[155]Seeidat326.

[156]将这种观点与斯图尔特？麦考利：StewartMacaulay，BusinessAdaptationtoRegulation：WhatDoWeKnowandWhatDoWeNeedtoKnow？，LawPol.259，268（1993）相比较：“立法、机构和上峰命令形成决策，而地方一级的官员则根据各种竞争的智慧或偏颇的价值观作出妥协，面对这样一个社会，我们能说些什么呢。当这些有关法律适用程度的政策即使不是被律师群体所控制，至少也受到其显著的影响，对此我们又能说些什么呢？”Id；seealsoAlbertW.Alschuler，MediationwithaMugger：TheShortageofAdjudicativeServicesandtheNeedforaTwo-TierTrialSysteminCivilCases，99HARV.L.Rev.1808（1986）。（探讨WolfHeydebrand教授称之为“程序理性”的最具批判性的情形。）OwenFiss教授论证，“和解是向大众社会条件做出的有条件的投降，既不应鼓励也不应赞许。”OwenFiss，AgainstSettlement，93YaleL.J.1073，1075（1984）。[page]

[157]Larson，supranote105，at181.

[158]See，e.g.，JohnGriffiths，TheSocialWorkingofLegalRules，48J.LegalPluralism1，4（2003）。（成文法文本和实际行为之间的联系完全是不明显的）；StewartMacaulay，CrimeandCustominBusinessSociety，22J.L.SOC‘Y248，253（1995）。（并非政府执法官员的保安公司有不同的方式。如果我们没有对公共和私人、正式与非正式之间的领域加以区分，就会出现将二者混淆的错误。）

[159]SeeBryantG.Garth，TiltingtheJusticeSystem：FromADRasIdealisticMovementtoaSegmentedMarketinDisputeResolution，18GA.ST.U.L.Rev.927，932（2002）。（认为替代性纠纷解决场所的出现使诉讼“为普通民众创造了一种基层司法”。）StewartMacaulay，FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？，2004Wis.L.Rev.777，778.（很多、甚至可能是大多数合同争议的当事人并不提起甚至也不威胁提起诉讼。）企业界的精英能够利用仲裁员和调解员解决纠纷，“他们的背景和选任程序保证他们可以理解和处理大量的商业纠纷”。Id，at953.）BryantGarth说，我们必须“为普通民众创造一种基层司法。……推动普通的诉讼向着和解取向的ADR程序发展，即通过各种形式的仲裁和由无数个人进行的调解，不再进行司法审查或上诉程序。”（Id，at932.）

[160]StacyBurns，“ThinkYourBlackestThoughtsofLargeMoneyDamageDisputes，24HUM.Stud.227（2001）。

[161]Seeidat242-42.

[162]Seeid.

[163]SeeMarcGalanter，“…ASettlementJudge，NotaTrialJudge：”JudicialMediationintheUnitedStates，12J.L.Soc‘y1，7（1985）。指出审判法官日益认同促进和解是其工作的一部分，并不断交流如何使当事人达成和解的信息。

[164]SeeStewartMacaulay，TheRealandthePaperDeal：EmpiricalPicturesofRelationships，ComplexityandUrgeforTransparentSimpleRules，66Mod.L.Rev.44，73-77（2003）。

[165]SeeBarbaraM.Yarnold，DoCourtsRespondtothePoliticalCloutofGroupsortoTheirSuperiorLitigationResources/“RepeatPlayer”Status？，18Just.Sys.J.29（1995）。（法院在堕胎案中的裁判结果与政治因素相连，主张个人自由的团体和计划生育家长的联盟从联邦法院得到了有利于他们的决定。）比较MelindaGannHall的观点（MelindaGannHall，ElectoralPoliticasandStrategicVotinginStateSupremCourts，54J.Pol.427，427（1992））：认为选民对州最高法院的影响是通过竞争性选举条件和经验加上选举政策而不断加强的，以及CassR.Sunstein的观点，CassR.Sunsteinetal.，IdeologicalVotingonFederalCourtsofAppeals：APreliminaryInvestigation，90VA.L.Rev.301，305（2004）。任命总统的政党是一个对每个（上诉法院）法官如何投票的相当好的预见者。

[166]See，e，g.，YvesDezalayBryantG.Garth，TheInternationalizationOfPalaceWars4（2002）。现在人们已经一般承认法律的“失败”和发展。GlobalPrescriptions：TheProduction，Exportation，AndImportationOfNewLegalOrthodoxy（YvesDezalayBryantG.Gartheds.，2002）。我们确信，需要超越法律制度和改革来理解法律的地位及其改变。我们需要建立一种研究工具，使法律改革和法律改革者置身于更广阔的社会联系中。AlbertoMartinelli，Markets，Governments，CommunitiesandGlobalGovernance，18Int‘lSoc.291（2003）。考察了“21世纪的国际社会所具有的矛盾特征是，各国既是一个单独的体系、又是国际社会整体的独立组成部分，并且它认同对关键性难题进行全球整合和全球治理。”RobertHunterWade，USHegemonyandtheWorldBank：TheFightOverPeopleandIdeas，9Rev.Int’l.Pol.Econ.201，201（2002）。对于霸权怎样实际发生作用，世界银行的权威，以及有关发展议程的辩论等问题，得出了更广泛的结论。[page]

[167]Macaulay，supranote77，at452.

[168]可以发现一些实例，表明我称之为新法律现实主义的方法正在法学界和法律评论中扩展。如：WilliamA.KleinMituGulati，EconimicOrganizationintheConstructionIndustry：ACaseStudyofCollaborativeProductionUnderHighUncertainty，1BerkeleyBus.L.J.137（2004）；StevenL.Schwarcz，PrivateOrdering，97Nw.U.Rev.319（2002）；DavidV.Snyder，PrivateLawmaking，64OhioST.L.L.371（2003）。

[169]Contracts：LawInAction（StewartMacaulayetal.，2ded.2003）。作者中包括作为主编的笔者本人，JohnKidwell和WilliamWhitford教授。MarcGalanter教授参加了第一版的编著（StewartMacaulayetal.eds.1997），但没有参加第二版。这本书是我们研究项目的成果，我作为编著成员之一，总是拒绝在引用时使用“等”来替代其他作者，因而忽略他们所作出的真正贡献。编者很感谢以下评论：WilliamJ.Woodward，Jr.，ContractsforGrown-ups，47J.LegalEduc.LegalEduc.139（1997）。ButseeEdwardRubin，WhyLawSchoolsDoNotTeachContractsandWhatSocioeconomicsCanDoAboutIt，41SanDiegoL.Rev.55（2004）。批评了现代法学院怎样教授合同问题。

本译文原载于《政法论坛》2006年第4期（文字略有不同）

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