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建议：家庭暴力的现状、原因和对策
家庭暴力的现状、原因及对策
吴
摘要：
是家庭社会的细胞，家里事事顺遂，顺遂导致顺遂；家庭和平导致社会和平。家庭是每个人生活的重要环境，建设一个安全的家是构建和谐社会的基础。家庭暴力作为一种全球性公害，在发达国家和发展中国家都不同程度地存在。家庭暴力发生在家庭内部，是一种破坏婚姻家庭，侵害妇女、儿童、老人等弱势群体合法权益，危害家庭和社会的行为。家庭暴力不仅直接伤害和威胁家庭成员的身心健康，而且破坏家庭的安定祥和，与构建社会主义和谐社会的发展要求背道而驰，已引起全社会的广泛关注。虽然中国的《刑法》，《民法》，《继承法》，《妇女权益保障法》，《治安管理处罚条例》，《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》，0103010等。都有针对家庭暴力的相关处罚，禁止以暴力虐待和残害妇女，但现实中家庭暴力仍然非常严重。为了给家庭暴力的受害者提供更加全面、具体和适当的帮助，取得更好的社会效果，有必要建立和完善家庭暴力的相关法律制度。本文在分析家庭暴力的现状和表现形式的基础上，阐述了我国对家庭暴力进行立法规制的重要性和必要性。本文通过对我国家庭暴力法律规定的考察和分析，指出我国现行法律对家庭暴力概念界定的不足，进而分析家庭暴力产生的原因，最后提出完善家庭暴力立法规制的相关对策和建议。
关键词：家庭暴力；现状；原因；反措施
家庭暴力在许多国家都不同程度地存在，已经成为一个全球性的社会问题。[1]我国0103010对家庭暴力给出了具体定义：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，对家庭成员的身心等方面造成一定伤害的行为。”家庭暴力主要包括夫妻之间的暴力、父母与子女之间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。笔者试就其现状、原因及对策谈一些粗浅的看法
家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，对家庭成员的身心方面造成一定伤害的行为。持续和频繁的家庭暴力构成虐待。家庭暴力主要包括夫妻之间、父母与子女之间的暴力，以及其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中90%左右是女性。[2]全国妇联的调查显示，在中国2.7亿个家庭中，有8100万个家庭存在不同程度的家庭暴力，约占中国家庭总数的30%，90%的施暴者为男性。在接受调查的公众中，16%的妇女承认遭受过配偶的暴力，14.4%的男子承认打过配偶。中国每年约有40万个家庭破裂，其中四分之一是因为家庭暴力。
[3]近年来，家庭暴力呈上升趋势。根据全国妇联的统计，从1996年到2006年的十年间，全国家庭暴力投诉数量增长了4.16%。从近几年的离婚案例分析来看，家庭暴力导致的离婚比例逐年上升。据调查，在因家庭暴力而离婚的案件中，大部分是因丈夫的暴力而卷入诉讼，进而导致离婚。在2002年审结的婚姻家庭纠纷案件中，涉及家庭暴力导致离婚的案件占离婚案件的8.67%。2003年审结的婚姻家庭纠纷案件中，因家庭暴力导致离婚的占离婚案件的12.44%，比上年上升3.77%。2004年审结的婚姻家庭纠纷案件中，因家庭暴力导致离婚的占离婚案件的19.75%，比上年上升7.31%。调查数据显示，近三年审结的婚姻案件中，因家庭暴力导致离婚的比例呈逐年上升趋势。家庭暴力给社会带来了巨大的危害，导致女性犯罪增加，成为社会不稳定因素之一，不利于和谐社会的构建。因此，迫切需要建立和完善家庭暴力的相关法律制度，遏制、预防和消除家庭暴力。
家庭暴力的表现形式
在家庭暴力中，90%的受害者是女性。在调查中发现有多种形式，包括身体伤害、精神伤害、虐待和婚内强奸。家庭的
1、身体暴力。包括所有对身体的攻击行为，如：殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用凶器等。
2、语言暴力。以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的语言，从而引起他人痛苦。
3、性暴力。故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。
4、冷暴力。“冷暴力”逐渐成为家庭暴力的主要形式，且多发生在经济、地位、学历较高的家庭中。[4]所谓的家庭“冷暴力”，是指夫妻双方在产生矛盾时，不是通过殴打、谩骂的暴力方式处理，而是对对方表现出冷淡、轻视、放任和疏远，最明显的特征就是漠不关心对方、没有语言和情感的沟通、或是将语言交流降到最低限度、停止或敷衍性生活、懒于做一切家庭劳动。相对于传统的以暴力动作为主要表现方式(如拳打脚踢、身体伤害)的“热暴力”，“冷暴力”是以语言为主要工具的，或是减少甚至停止夫妻之间的语言交流，或是用讽刺挖苦、侮辱性的言语来发泄自己的情绪、伤害对方的自尊心。家庭冷暴力是一种比身体暴力更为严酷的精神虐待，这种伤人不见血的伤害更让人感到窒息与失望，受害人往往容易精神惶恐，失去理智，绝望。[page]
（二）、我国现有法律对家庭暴力的有关规定
(一)家庭暴力应承担民事责任的规定
1、《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条款所说的损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿两种。物质赔偿主要是被侵害人的生命权，健康权、名誉权或是人身自由权，这类赔偿在《民法》中也有相应规定。如果配偶一方认为对方的行为造成自己精神上的痛苦，可以要求对方赔偿自己的精神损失。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布实施后，家庭暴力以外的精神损害赔偿已在司法实践中得到有效地操作。
2、《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。”从该条款可以看出家庭暴力是诉讼离婚的理由。笔者认为，夫妻共同财产制下，夫妻关系存续期间的赔偿问题，在我国现行的法律中没有一定的法律规定，但修改后的《婚姻法》第十（八）、十九条确立的夫妻特有财产制度，为配偶之间要求损害赔偿提供事实上的可能。
(二)家庭暴力应承担行政责任的规定
2006年3月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的;(二)遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻、调解;对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”根据《婚姻法》该条款规定，在居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关介入家庭纠纷、家庭暴力的方式上都增加了“应当”二字，意在强调此举为上述单位的法定义务。通过公安机关和群众自治组织的介入，制止正在实施的家庭暴力，可以减少家庭暴力所导致的损害。《婚姻法》中明确规定了救援机关和组织的求援义务，受害人可以督促求援机关和组织行使职权
(三)家庭暴力应承担刑事责任的规定
在《婚姻法》第四十五条中规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”值得注意的是，当受害人不对重婚、实施家庭暴力、虐待、遗弃等案件中的犯罪嫌疑人提起自诉时，公安机关“应当”侦查，人民检察院“应当”依法提起公诉。此类刑事责任是指家庭成员中的当事人实施家庭暴力，情节恶劣、后果严重以致构成犯罪的行为，根据《中华人民共和国刑法》规定，行为人应当承担刑事法律责任。我国现行《刑法》对实施家庭暴力触犯刑律涉及的罪名有侵犯公民人身权利、民主权利罪中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待家庭成员罪。虽然在我国《刑法》中没有把家庭暴力定为罪名，但《刑法》第四章第二百五十七条规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”可以看出，父母对子女的婚姻进行干预情节严重的将犯暴力干涉婚姻自由罪。虐待家庭成员罪在我国《刑法》第二百六十条也有规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”
（三）、分析产生家庭暴力法律方面的原因
虽然我国的《婚姻法》、《刑法》、《民法》、《继承法》、《妇女权益保障法》和《治安管理处罚条例》等对家庭暴力都有相关的处罚规定，都规定了禁止用暴力虐待、残害妇女，但在现实中家庭暴力仍然很严重。其原因主要有：规定不明确、立法分散、原则性强、法律规定不易操作，裁决起来缺少法律依据等。
(一)法律制度上的缺失
我国并没有制定一部专门的《反家庭暴力法》。2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明确写入总则，并作了相应的规定，这是婚姻立法的重大进步，也是对家庭暴力司法干预的重要法律依据。但这些规定总体上仍较为原则，在法律适用和操作上还较难准确把握。2001年12月24日《婚姻法》司法解释(一)，对家庭暴力的内涵、家庭暴力损害赔偿的范围、提出损害赔偿请求的主体、行使损害赔偿请求权的时间等问题作了进一步的具体规定，对于法官正确理解《婚姻法》的立法本意、弥补成文法的不足、统一法律适用，起了积极、有效的推动作用。但在立法上还是存在很多不足，具体表现在：
1、没有将强迫过性生活、摧残性器官等性暴力规定在法律中，不利于对家庭暴力受害者权益的保护。
2、《婚姻法》第四十六条规定，有家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，由此，可以看出《婚姻法》赋予了家庭暴力受害人的诉权，但附加了限制性的内容，即必须“导致离婚”。《婚姻法》司法解释(一)第二十九条据此作出了在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独对家庭暴力提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理的规定。同时还规定，法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，法院也不予支持。
笔者认为，《婚姻法》第四十六条及司法解释第二十九条规定实际上否定了不要求解除婚姻关系的家庭暴力受害人的诉权，在司法实践中也是这样理解和执行的。因此，只有导致离婚的家庭暴力的受害人才有权提起损害赔偿请求，提起家庭暴力损害赔偿的范围很窄，司法干预的面很小。[page]
3、对举证责任并没有明确规定，造成了当事人举证难。
(二)家庭暴力法律规制的缺失
1、家庭暴力界定不明确
《司法解释(一)》第一条规定：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这是目前我国对家庭暴力最权威的法律界定。该司法解释的局限性表现在：
(1)排除了性暴力，这是“婚内强奸”法律诉讼启动的主要困难之一。
(2)强调“造成一定伤害后果”，将没有造成后果和口头威胁的行为排除在家庭暴力的范围之外，导致家庭暴力逐步升级。
(3)对家庭暴力行为的界定范围较窄，无法涵盖现实生活中业已存在的其他家庭暴力行为。而在现实生活中却存在着身体暴力、语言暴力、性暴力、冷暴力等多种表现形式。
2、法律规定之不足
(1)实体法上之不足。
①从法律规定看，法律规定过于原则性，缺乏可操作性，且救济途径缺失。如《妇女权益保护法》中规定：“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”，但实践中无法操作。
②从保护的时间看，对家庭暴力的法律防治不注重事前预防，都是事后制裁，缺乏对正在发生的家庭暴力的法律救济。
③从暴力范围和认定上看，我国现行立法只是强调对身体的暴力，而对精神暴力、心理暴力、经济暴力、性暴力和冷暴力，或是规定不充分或是完全没有规定;片面强调“造成一定伤害后果”导致大部分暴力行为得不到相应惩处，而“造成一定伤害后果”标准笼统，实践中无法确定。
④从举证责任归属上看，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，实际上是加重了受害人的负担。
(2)程序法上的不足。①多方因素阻碍受害妇女起诉;②办案程序阻碍家庭暴力的防治;③启动诉讼程序后证据收集阻碍家庭暴力防治;
3、部门责任不明确
《妇女法》第四十六条第三款规定：“公安、民政、司法、行政等部门以及城乡基层群众自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”新《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应予以劝解、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝解、调解，公安机关应予以制止。”但各部门职权模糊，责任不明，难以有效形成合力，预防和制止家庭暴力。
、地方性法规缺乏强制力
在地方制定的预防和制止家庭暴力的相关规定中，真正具有法律效力、具有强制力的屈指可数;大量的规定要么是一种宣告性、号召性的文件，要么是上级党政机关对下级党政机关的发文，属于国家机关的内部文件，不具有全社会的普遍性。《吉林省预防和制止家庭暴力条例》就存在着一些问题，首先，对“家庭暴力”概念的阐述比较《婚姻法》有所补充：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成伤害的行为”，但仍然不够完善，缺少性方面的内容;其次，二十二条的条例只是抽象的、概念性的说教，对违反条例的没有制定明确的责任和惩罚措施。
（四）、家庭暴力立法规制完善的相关对策建议
(一)重新界定“家庭暴力”的内涵，制定反家庭暴力统一法律
笔者认为，家庭暴力属于家庭冲突的表现形式，是指家庭中发生的以暴力、胁迫、懈怠等手段侵犯妇女、儿童老人的人身和财产权利足以致其肉体、精神和财产造成一定程度损害的行为。从构成要件上看，主体是合法婚姻关系共同生活的成员，侵害客体是妇女的人身权利;从行为方式上看，家庭暴力既包括了使用暴力、胁迫等积极的作为方式，也包括了懈怠等消极的不作为方式;从侵害对象上看，家庭暴力侵害的是弱势群体的人身权益，以妇女、儿童、老人为主;在暴力范围上看，包括了身体暴力、精神暴力、性暴力、冷暴力、经济暴力等形式;从暴力伤害程度上看，应以“足以造成对家庭弱势群体的危害或损害”即可构成家庭暴力。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。
(二)确立司法分居制度，建构婚内赔偿制度
1、司法分居是指“在家庭暴力发生后，受害人和施暴人暂时分开居住的一项制度”。司法分居是经过法院判决或裁决强制性的分居，分居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系保留。明确家庭暴力发生后夫妻双方分居的法律效力，建立司法分居制度，将在一定程度上预防和减少家庭暴力的发生，有利于缓解暴力和调和夫妻双方的感情。司法分居在本质上是为了预防和制止家庭暴力，保护受害者，是家庭暴力的事前防范措施。司法分居的目的主要是保护受害者免受再次的伤害，缓解并调和暴力。由于家庭暴力发生具有周期性，为保护受害者免受再次伤害，通过法院强制性手段判决夫妻之间同居义务终止，使受害者脱离施暴者的暴力范围，实质上是司法保护受害者的权益前置行为，是一种事前防卫措施。
2、新《婚姻法》第17条和第18条分别列举了夫妻共同财产和个人财产范围，但共同生活下的夫妻个人财产范围仍然难以明确区分开来。家庭暴力侵权虽然造成受害妇女的损害，但由于夫妻双方未离婚，财产一般共同所有，所以赔偿往往徒具虚名。目前需要明确我国夫妻个人财产范围，建立起完善的婚内赔偿制度。另外还应该规定，夫妻之间受暴一方向施暴的配偶提起婚姻损害赔偿时，不仅可以要求物质损害赔偿，而且还可以要求获得精神损害赔偿，用以修复受害人的精神损伤。在现行法律制度下，因发生家庭暴力损害受害人人身和财产利益引起的夫妻间侵权损害赔偿，赔偿方案可视夫妻财产状况的不同而有所区别：
(1)对夫妻财产有特别约定的，因为侵权方有属于自己的财产，所以赔偿金可以从约定归侵权方个人所有的财产中支付给受害方。[page]
(2)对夫妻财产无特别约定的，但侵权方有足够的婚前财产或其他个人财产予以赔偿的，赔偿金也可从侵权方的个人财产中支付给受害方。
(三)借鉴国外的经验，设立和加强各种民事求助
在英国，根据各地家庭暴力法出台新的禁止令和限制令的意图，是为妇女提供较及时的救济和保护，将施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者违反民事禁令时提供逮捕的制裁。我国应借鉴其他国家的经验，将保护令写进民事法律，以提供给受害者较及时的保护，如果受害者受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，警察限定施暴者一段时间内不许回家，以免其继续虐待受害者，直到警方认为解除暴力威胁为止。且在审判过程中，受害者只是作为证人参加，无需提供任何证据。受害者以此获得充分的救济。
(四)家庭暴力违法行为应承担的法律责任
新修正的《婚姻法》已做出规定，对家庭暴力行为造成严重伤害后果的，法律已明文规定应承担法律责任，例如虐待、暴力干涉婚姻自由、伤害、伤害致死等，但更多的是那些遭受轻微伤害的得不到应有的处罚。例如拳打、脚踢等，这样的暴力行为是否应当承担法律责任，法律没有明文规定。笔者认为轻微的家庭暴力行为也应该承担法律责任，打人就是对人身权利的侵犯，就是一种违法行为，只要有人告诉就应给予一定的处罚。如果这种轻微的违法行为总是游离在法律责任的追究以外，制止家庭暴力行为将是很难完成的。
(五)完善证据规则，保护弱势女性权益
家庭暴力证据收集难、举证难等严重影响家庭暴力防治工作的开展，完善家庭暴力的证据规则，建立一套完整的证据体系，不仅有利于保护受害妇女的权益，也有利于司法操作。为此，笔者建议，在家庭暴力案件中增设新的证据种类和适用举证责任倒置制度。
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