五环之歌不侵权（五环之歌不侵权）

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《五环之歌》和《牡丹之歌》的歌词作品在构思和内容上是不同的，《五环之歌》的歌词构成了一部全新的作品。因此，《五环之歌》没有利用《牡丹之歌》歌词的主题、原创表达等基本内容，不构成对《牡丹之歌》歌词的改编，第四被上诉人没有侵犯《牡丹之歌》歌词的改编权。

(一)五环之歌不侵权，如何处理版权纠纷。《著作权法》第五十四条规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面协议，著作权合同中没有仲裁条款的，可以直接向人民法院提起诉讼。

有两种类型的仲裁协议：

一是版权合同中订立的仲裁条款。仲裁条款是双方当事人在争议发生前订立的，是当事人在签订著作权合同时就解决争议的方式事先在合同中约定，愿意将今后合同履行过程中可能发生的争议提交仲裁解决的一项内容。

另一种是以其他方式单独订立的仲裁协议。它是当事人在争议发生之前或之后专门签订的，愿意将争议提交仲裁解决的协议。无论是仲裁条款还是以其他方式单独订立的仲裁协议，无论是涉及未来纠纷还是现有纠纷的仲裁协议，其功能都是一样的，具有同样的法律效力。

诉讼时效是指法律规定的提起诉讼的有效期间。在法律规定的有效诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院不予支持。

根据最高人民法院关于“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”的解释，侵犯著作权的诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》[5]规定的诉讼时效。

诉讼时效制度的核心是权利人自知道或者应当知道民事权利被侵害之日起两年内向人民法院提起保护民事权利的诉讼请求，即权利人应当主动积极维护自己的合法权益。权利人在诉讼时效期间二年内提出保护民事权利的诉讼请求的，人民法院不予保护。但最高人民法院的解释规定，对其适用《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效，对著作权侵权行为不适用《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效。

诉前财产保全(1)必须在紧急情况下，不立即采取财产保全将对申请人的合法权益造成不可挽回的损害。

(2)必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请，由法院主动采取财产保全措施。

(3)申请人必须提供担保，否则，法院将驳回申请。

申请停止侵权或者证据保全，责令停止侵权，是权利人的诉前法律行为。即权利人在提起诉讼前提出申请，向人民法院申请判令行为人停止侵害，及时保护、制止和减少其损失。

权利人申请证据保全，是权利人在认为证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，为保证诉讼活动的顺利进行，向人民法院申请保全与案件事实有关的证据的法律行为。

诉讼管辖：《最高人民法院关于审理著作权适用法律若干问题的解释》第四条规定，适用属地管辖。即“侵权行为实施地、侵权复制品的存放地或者查封、扣押地、被告住所地管辖

(2)侵犯著作权的构成要件是什么？从侵权的构成要件来说，应该从“有过错”和“无过错”两个方面来分析。适用过错推定原则时，其构成必须具备四个要件：行为(损害)的违法性、损害事实、因果关系和过错。就基于无过错责任原则认定的侵权行为而言，由于不考虑一个人是否有过错，过错不再是这类侵权行为的构成要件。

1.违法。造成损害的行为必须是违法的，行为人应当承担赔偿责任。否则，即使存在损害事实，行为人也不能承担赔偿责任。无论行为人所进行的活动是否侵害了著作权人的利益，或者行为人所进行的活动是否对著作权人的利益构成了极大的威胁，必然会在将来损害著作权人的利益，都构成了著作权侵权。

2.损害事实。通常是指侵权人的行为客观上给受害方带来了伤害。如果侵权人的行为给著作权人造成损害，没有明确的责任理由，侵权人应当承担法律责任。但如果侵权人实施了侵权行为，没有对著作权人造成实际损害，是否应当承担侵权责任？如果有人未经著作权人许可，非法大量复制其作品，但不进行分支，这是否属于侵犯著作权？再比如出版商未经作者许可出版，却向作者支付报酬。我认为这些都是侵权行为，因为没有得到作者的许可，也没有法律上的许可，侵权人行使的是本应由著作权人控制的权利，或者是阻碍了著作权人权利的行使。

3.因果关系。即只有当侵权人实施的侵权行为与损害后果之间存在因果关系时，侵权人才能承担责任。如果行为人触犯了法律，但受害人的损害与其无关，那就不能

4、主观过错。在侵犯著作权的行为中，在适用过错责任的场合，主观上有过错的要承担责任。过错是行为人决定其行动的一种心理状态。过错包括故意和过失两种形式。行为人预见到自己行为的结果，并希望其发生或放任其到来的叫故意过错，例如明知投于人群会伤人而仍然投者属于故意的侵权行为。行为人对其行为的结果应预见或者能预见但未预见到或虽预见到而轻信不会发生，以致发生损害结果的称过失过错。如汽车司机明知车辆刹车不灵，但自信技术好，仍然驾驶出车，途中因刹车不灵而撞伤人的。在适用无过错的场合，主观上有无过错，就不应成为侵权行为构成要件。

著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的，著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的著作权法的一般法，著作权法等著作权法是民法的特殊法。民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的七项除去第八项未作具体规定的弹性条款及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如；实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。

根据民法通则和著作权法的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则，并且也应是最基本的最主要的归责原则，过错推定原则作为过错责任原则的特殊表现。

过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。过错责任原则，又称过失责任原则，是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。一般的著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。在著作权侵权中适用过错责任原则，应当把握以下要点：

1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。

2、在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。

3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任。

4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向法院提供证据加以证明，法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。

过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。

适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。

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