假按揭银行法律责任（假按揭）

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(1)如何惩罚假按揭？

如果开发商伪造了借款人的签名“假按揭”，既然根本没有借款人，开发商就应该承担全部还款责任。开发商与借款人串通进行“假按揭”的，自借款合同生效之日起，借款人应当按照合同约定清偿借款，开发商承担连带保证责任。当然，借款人履行义务后，可以以未实际购买房屋、未使用贷款为由，要求开发商返还贷款。在借款合同中，一般约定开发商的担保责任为“阶段性担保”。借款人所购房屋抵押登记手续办理完毕后，开发商的连带责任消除，由借款人以其所购房屋抵押担保提供贷款。责任借款人与开发商的刑事责任分析在“假按揭”过程中，借款人明知开发商企图通过“假按揭”骗取银行信贷资金，与开发商合作，通过签订购房合同和借款合同共同实施诈骗。因此，如果开发商的“假按揭fraud”构成犯罪，借款人应构成共同犯罪。但在“假按揭”诈骗中，开发者通常会唆使、强迫或诱导其员工或亲友。在整个“假按揭”诈骗行动中，开发商占据主导地位，属于共同犯罪中的主犯，而借款人因帮助开发商实施诈骗，应属于共同犯罪中的从犯。根据我国现行刑法规定，以诈骗手段骗取银行贷款的，应当首先考虑贷款诈骗罪。但由于贷款诈骗罪的主体必须是已满16周岁的自然人，单位不能成为本罪的主体。因此，虽然借款人的欺诈行为可以构成贷款诈骗罪，但开发商的贷款诈骗罪不成立，这是我国现行刑法的一大疏漏。

其次，虽然合同诈骗罪对犯罪主体没有要求，但一般认为，合同诈骗罪的主体应仅限于合同当事人。在假按揭，开发商不是借款合同的当事人，所以开发商不构成合同诈骗罪。

虽然不能以《刑法》的特殊诈骗罪追究开发商的刑事责任，但至少可以以对犯罪主体没有特殊要求的普通诈骗罪来追究。除了对主体的要求不同，无论是贷款诈骗罪、合同诈骗罪还是共同诈骗罪，都要求行为人以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物。犯罪的客观方面是以欺诈手段行骗，犯罪的主观方面是以非法占有为目的。对于开发商以“假按揭”的方式获取银行信贷资金，犯罪客体和犯罪主体均符合诈骗罪的构成要件。但客观方面和主观方面是否符合诈骗罪的构成要件，应根据"假按揭"的不同类型具体分析。

(2)开发商、购房人、银行签订的按揭贷款合同的效力判断。

判断抵押贷款合同的效力，不仅要考虑合同当事人的意思表示，还要考虑抵押贷款合同与商品房买卖合同之间的法律关系。司法实践中，确认抵押贷款合同无效的原因很多。

第一个原因是开发商与购房人签订的商品房买卖合同无效，三方签订的按揭贷款合同是商品房买卖合同的从合同，主合同无效导致从合同无效。从抵押贷款合同的内容来看，该合同是贷款合同、抵押合同、担保合同三位一体。与商品房买卖合同是相对独立的法律关系，而不是主从合同。从合同是指两个或两个以上合同中，以主合同成立为条件而存在的合同。如《担保法》中规定的担保合同、抵押合同，是以借款合同为主合同的从合同。在“假按揭”的两份合同中，银行是按揭贷款合同中的主体，而不是商品房买卖合同中的主体。两个合同都有独立的意思表示，不应该构成法律意义上的主从合同。当然，“假按揭”中的两种合同关系有一定的关联性，会体现在否定抵押贷款合同效力的另一个理由中。

第二个原因是，因为没钱买房，购房人向银行申请贷款。银行发放贷款后，购房人买房，促进了开发商商业利益的实现，使得按揭贷款与商品房买卖有着千丝万缕的联系。据此理由，按揭贷款合同无效的主要原因是，按揭贷款合同中的贷款目的是为购房者购买商品房，现开发商单独占有金融利益，违反了按揭贷款合同约定的贷款目的，故应认定按揭贷款合同无效。本文认为，直接确认抵押贷款合同无效是不妥当的。因为抵押合同无效，不仅增加了银行收回贷款的风险，如前所述。同时，能否在法律上直接确认无效也存在障碍。103010第二百零三条规定：“借款人未按照约定的贷款用途使用贷款的，贷款人可以停止发放贷款、提前收回贷款或者解除合同。”根据这一规定，借款人未按借款合同约定的用途使用贷款的，不直接导致借款合同无效。

第三个原因是“假按揭”直接损害了社会公共利益，因为“假按揭”整体包括商品房买卖合同和抵押贷款合同，所以抵押贷款合同因损害了社会公共利益而无效。本文认为，所谓的“假按揭”损害了公共利益。

司法实践中，确认抵押贷款合同无效除上述三种理由之外，还存在另一种认识，此种认识是对抵押贷款合同中各方当事人的真实意思进行考察后，进行的法律适用。如中国建设银行番禺支行诉刘剑峰、广州百胜房产有限公司房屋抵押贷款合同纠纷案，该案属于本文讨论的“假按揭”案件。一审法院认定该案中的商品房买卖合同无效，抵押贷款合同属于从合同，亦应无效；二审法院作出改判，认为银行、刘剑峰、百胜公司三方签订的抵押贷款合同形式上是刘剑峰以其向百胜公司购买的房屋作抵押向银行借款，但实质上是百胜公司为筹集资金借刘剑峰的名义以公司房产作抵向银行借款。因此，百胜公司是实际借款人、抵押人，故该抵押贷款行为有效，银行对抵押房产也享有优先受偿权。二审法院在此识别了“假按揭”现象，并在裁判上直接以开发商欲达到的目的来认定法律关系，却忽视了合同自由原则。借款、抵押确为百胜公司的真实意思表示，但承认借款，接受抵押是否亦是银行的真实意思不无疑问。如果法院仅仅根据此种认识确认抵押贷款合同的成立，无异于将签订借款合同、接受抵押的意思强加于银行方，一旦出现了可能损害银行利益的情况，法院这种只以开发商一方的真实意思进行合同效力认定的裁判，将会给银行带来更为严重的经济损失。

（三）、“假按揭”的类型分析

从购房合同载明的交易标的类型划分。假按揭包括一手房假按揭和二手房假按揭，又可分为个人住房假按揭和个人商业用房假按揭。从假按揭制造主体划分假按揭包括房地产开发商、房地产交易中介、借款人、银行内部员工和其他主体制造的假按揭。

从假按揭具体表现形式划分。(1)借款人资料和签名真实，但所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押(真人假房)(2)借款人资料和签名真实，所购房产存在，但没有真实购房行为(真人真房):(3)所购房产存在，但借款人资料或签名虚假，没有真实购房行为(假人真房):(4)借款人资料或签名虚假，所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押(假人假房(5)所有资料和交易行为均为真实，但价格严重高估。

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